Hermenêutica e Princípios
Por Nelson Nogueira Saldanha*
I – Acesso ao tema e alusão aos conceitos
Os “princípios” são, na teoria geral do direito dos decênios mais recentes, uma presença crescente. Princípios conceituam-se como regras, máximas, mandamentos, ditames, ou como fundamento, base, ponto de partida. Tudo depende (isto é, vem dependendo) da perspectiva de cada autor, senão de seus compromissos com determinada corrente ou determinada influência doutrinária.
Como se sabe, o correlato grego do termo estaria em arché, que pode significar o “mais antigo”, o originário, algo como origem e ponto de partida, ou então o fundamento, a substância originadora. Evidentemente, a ideia de princípio, no Ocidente Moderno, assumiu outras acepções.
Conceituam-se princípios, ainda, como “pautas”, mandamentos, padrões, standards, axiomas, postulados e mais outros termos, sempre mencionando referências fundamentais. Os princípios, nas ciências formais como a matemática e a lógica, constituem demarcações conceituais básicas; nas ciências ditas humanas, tornam-se algo mais difícil e de certo modo vizinho da retórica.
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No caso da ciência jurídica, a presença de princípios, ou a constante alusão a eles, não decorre de sua natureza ou de sua estrutura epistemológica, mas de um recurso temático: o tema dos princípios leva o pensamento jurídico para discussões vizinhas à ética, ou para a análise de conveniências técnicas (no primeiro caso princípios como a da boa-fé; no segundo, princípios como a da oralidade processual). Com frequências considera-se que o recurso aos princípios, que ocorre dentro do momento da “aplicação” ou da concreção do direito, corresponde à inclusão de um dado material (ou substancial), capaz de complementar o formalismo e as limitações da linguagem da lei. Na verdade um dado cuja consideração ocorre dentro do plano hermenêutico, ou, se se prefere, do componente hermenêutico. Os princípios são algo que se acha “à disposição” da argumentação jurídica, embora, por outro lado, mude em certas épocas ou seu “peso” como fonte ou como suporte de alegações.
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2 – Hermenêutica: perspectiva, conceito e evolução histórica
Toda hermenêutica constitui (ou se funda sobre) uma construção filosófica. Para Joachim Wach, seria a hermenêutica uma ciência, sendo a interpretação em fato cultural. “Ciência” vai aí como exagero, a não ser que se tome a expressão em acepção ampla. Diríamos melhor teoria.
Quando se estende a visão histórica do problema, a hermenêutica aparece como uma constante, presente em diferentes contextos: em todo orbe cultural forma-se um conjunto de estruturas, e também um conjunto de instâncias críticas, que interpretam os valores vigentes. Neste sentido ocorrem as religiões, que são concepções do mundo e são guias de comportamento; ocorrem também o direito e a política, sempre conjugando uma ordem e uma hermenêutica. O Ocidente moderno, retomando a herança grega, veio desde o Renascimento procedendo à revisão dos textos que integravam aquela herança: textos e palavras às quais se somavam componentes provindos da Idade Média. Assim foram reestudadas, aos poucos, as obras dos pensadores gregos, livros da Bíblia, as produções literárias surgidas nos séculos iniciais de cada nação europeia. Foram relidos os documentos jurídicos antigos – como as leis gregas e a leia das doze tábuas –, foram detectadas as interpolações colocadas no texto bíblico; foram rastreadas, em poemas heroicos medievais, as expressões latinas ainda presentes no meio de frases já inglesas ou já francesas.
Com o Romantismo, muitos intelectuais se interessaram pelos problemas da interpretação e da hermenêutica. Desde o Código Civil “dos franceses”, de 1804, começou a expressar-se a diferença entre os que achavam a lei perfeita e clara, e os que consideravam a interpretação sempre necessária. Formou-se de logo a École de l’Exégèse, com a tendência a manter-se, o intérprete, o mais possível dentro da letra da lei. Enquanto isto, porém, o debate alemão sobre a conveniência do código, envolvendo principalmente Justus Thibaut e Friedrich von Savigny, chamou a atenção para o papel da ciência, e do jurista, como cientista, na visão histórica do direito.
Mas, e retomando a inferência do Romantismo, foi com Friedrich Schleiermacher que se sistematizaram os fundamentos teóricos da hermenêutica. A partir daí, começou-se a falar em significação e em significado, como objeto do trabalho do hermeneuta sobre o texto: em termos hegelianos (observe-se que Hegel, na Filosofia da História, havia qualificado a “nossa época” como essencialmente interpretativa), dir-se-á que se tratava de encontrar na expressão textual a presença viva e pulsante do espírito objetivo.
3 – Hermenêuticas: teoria e “aplicação”
Podemos, de qualquer sorte, falar em hermenêuticas, tanto aludindo à hermenêutica teológica, à literária e à jurídica, quanto com referência à relação profunda que existe entre relativismos que se acham na cultura moderna, dessacralizada, e a intenção interpretativa que ocorre nos diversos campos culturais, ou seja, nas artes, na Universidade, no jornalismo. Somos uma civilização hermenêutica, sobretudo depois que a secularização se desdobrou em sociologismos e antropologismos.
Dito ficou, acima, que de certo modo a interpretação é um ato, um processo real, pelo qual alguém procura a significação de algo; a hermenêutica se estende como a teoria desse ato, ou sua fundamentação. As coisas humanas são constantemente rotuladas, recebem nomes, catalogam-se, e em cada época se organizam as referências necessárias. Quando, porém, se trata de interpretar normas, o processo se faz específico, porquanto as normas devem ser aplicadas, e sua interpretação se reveste de um comprometimento peculiar. Cossio viu neste fato um vínculo com a existência e com as condutas.
4 – “Princípios” como problema geral
Os princípios aparecem quando o referimento às normas se faz problemático, ou por outra, quando a configuração das fontes perde a clareza necessária. Na verdade o esforço hermenêutico não constituiu, no tempo do direito consuetudinário, um trabalho tão complexo, nem requereu dos juristas uma teorização maior. Foi com o advento do direito escrito, isto é, com a ideia de um ordenamento basicamente legislado – grosso modo a partir do Code francês – que se iniciou o grande questionamento sobre a interpretação: suas bases, seus limites.
Em momento posterior, a crise do direito escrito, associada à da própria noção de sistema (no fundo, crise do chamado racionalismo jurídico), levou os juristas teóricos, e também os práticos, a considerar insuficiente a norma legal, e a buscar – sem entretanto aderir ao jusnaturalismo – referentes capazes de “traduzir a lei em vida jurídica efetiva”. A este tempo reformulou-se, através de vários autores, o tema do papel do juiz, cuja figura começou a ser entendida como participante do próprio processo de criação do direito. Em lugar da clássica visão do legislador-criador e do juiz-aplicador, formou-se aos poucos a imagem de um direito que se elabora através de momentos e de planos, entre os quais o da lei se acha como necessário mas não suficiente.
Sempre se tenta definir os princípios com base em alguma analogia: analogia com os valores, com as normas, com axiomas, com padrões. Pouco servem, já, certas referências etimológicas convencionais, que inclusive se refratam diante das variáveis existentes em cada idioma.
Cabe, sob outro aspecto, assinalar a origem privatística do conceito. O direito civil foi, durante séculos, o direito propriamente dito; e dentro dos temas com que lidou o jurista sempre se encontrou, diretamente ou não, expressamente ou não, a questão dos referentes que atuam no direito positivo e como direito positivo sem serem normas estatais nem decisões judiciais.
Josef Esser, em obra que talvez tenha sido a mais ponderável de quantas existem sobre princípios, mencionou diversos desvios conceituais que cercam a ideia, inclusive os que decorrem do jusnaturalismo. Para ele, o campo de atuação dos princípios é por excelência a criação jurisprudencial; afirma, por outro lado, a inegável mutabilidade histórica que afeta os princípios, os quais não podem ser entendidos como entidades imunes a tempo e a espaço.
Às vezes se fala dos princípios como regras, e alguns os equiparam a normas positivas. Mas outras vezes se lhes atribui um significado material, acentuando sua proximidade com os valores (e com certo sentido do termo ethos). Adiante veremos que os princípios participam das duas coisas, e tentaremos mostrar seu caráter hermenêutico.
5 – Ordenamento, fontes, normas, princípios
Com a crise do legalismo e do positivismo legalista, com o advento da teoria dos valores, e com as novas exigências trazidas para a visão do direito por várias gerações de pandectistas, de sociólogos e de críticos, produziu-se uma série de interrogações sobre o conteúdo e a estrutura da ordem jurídica (em algumas línguas, o ordenamento, e não propriamente ou não simplesmente a ordem). O termo ordenamento foi veiculado a partir de uma distinção entre direito e o Estado, em que se entendia, contudo, uma relação incancelável entre os dois termos. O direito existiria como obra do Estado, como “produção” dos poderes constitucionais; ao mesmo tempo, porém, o termo ordenamento significa, aí, que o direito possui sua própria estrutura e fontes próprias. Realmente o termo fontes – também posto em curso e em exame a partir da experiência histórica do direito privado – deve ser pensado em correlação com o conceito de ordenamento: o ordenamento (positivo) como conjunto de fontes.
Mas a análise do conceito de ordenamento se depara, inevitavelmente, com a pergunta pelos princípios. Indaga-se da composição do ordenamento e do elenco das fontes: as fontes como formas de expressão do direito, como entidades a que “recorre” o juiz quando da aplicação da lei (ou do direito). Recorrer às fontes supõe dispor de um quadro de referências correspondente às formas da normatividade jurídica vigente; e aí entram como figuras necessárias as normas e os princípios.
Vimos, acima, que o advento do racionalismo jurídico e direito legislado promoveu a elaboração da hermenêutica; e que sua crise propiciou o surgimento dos princípios. Àquela altura se consolidara a noção positivista do ordenamento, no qual o prestígio da lei se associou à concepção positivista da ciência. Diante disto a teoria pode assumir a questão dos princípios como referência “positividade” das fontes: serão os princípios direito positivo, serão um elemento ligado à aplicação do direito positivo, ou serão componentes que eventualmente são “positivados”. Coloca-se então o problema da relação entre princípios e normas. Desde logo, um problema cujo equacionamento dependerá do ordenamento em concreto. Inclusive, da relação entre a estrutura da ordem jurídica e as formas políticas vigentes.
Vale contudo anotar que o mérito hermenêutico da noção de princípio vem ocasionando, de uns dois decênios para cá, um certo excesso no uso do termo, ocasionando sua banalização e dificultando sua conceituação em sentido mais rigoroso.
6 – Uma visão dos diferentes planos
A experiência jurídica corresponde à interrelação de diversos componentes: condutas, normas, valores, padrões, decisões, princípios. O “ordenamento” tenta prever as referências formais necessárias para a realização do direito. Esta “realização” ocorre dentro da sociedade, com a qual se relacionam os interesses, os valores e padrões éticos. É difícil, e improfícuo, definir o direito somente com alusão a um, ou a outro destes elementos: o direito é, justamente, um modo de se estruturarem as relações entre interesses, valores, normas, decisões. Sabemos, por outro lado, que a realização do direito passa por um “momento” interpretativo, que é um dos planos que necessariamente consta a experiência jurídica. O esforço dos juristas e dos pensadores, no Ocidente moderno, no sentido de compreender o papel dos diversos componentes do direito (sobretudo de sua “aplicação”), tem assumido diferentes posições no que concerne aos princípios. Vimo-lo acima.
A nosso ver a presença dos princípios, dentro de realidade jurídica e judicial, pode ser delineada a partir de uma alusão a três distintos planos: o plano dos valores, o dos princípios e o das normas. Os valores, que só podem ser admitidos como entidades metafísicas, se situam analogicamente no plano ontológico, embora sejam distintos – segundo a axiologia mais usual – dos seres (ou entes) não marcados pela “estimativa”. As normas, que são fontes (no sentido formal ao menos), integram o chamado direito positivo e são a referência central, se bem não única, quando se discute a aplicação “do direito”. Os princípios participam do caráter abstrato dos valores e do cunho preceitual das normas: talvez valha dizer que no primeiro caso dá-se uma relação substancial, no segundo uma relação formal. O relevante nos parece, todavia, observar que são, os princípios, uma construção hermenêutica (uma construção, e ao mesmo tempo um instrumento hermenêutico).
Notas:
* Sobre o currículo do Prof. Nelson Nogueira Saldanha, falecido aos 10 de julho de 2015, tomamos emprestadas as palavras de Venceslau Tavares (colunista deste Portal): “Nelson Saldanha era graduado em Direito pela tradicional Faculdade de Direito do Recife (da Universidade Federal de Pernambuco), onde também obteve o títulos de Doutor em Direito e de Livre-docente. Notabilizou-se no campo da Filosofia do Direito e da História das Ideias Jurídicas, mas também se destacou no Direito Constitucional e na Sociologia do Direito. Tornou-se um dos grandes juristas do nosso tempo justamente porque não se ateve apenas ao Direito. Apesar de ter feito carreira em Recife, era um cidadão do mundo; reverenciado nos grandes centros europeus e latino-americanos.” (https://www.conjur.com.br/2015-jul-14/venceslau-costa-filho-ler-nelson-saldanha)
** O texto ora publicado compõe obra organizada por Fátima Quintas, publicada pela Editora Bagaço, integrando a “Coleção Debate” da Academia Pernambucana de Letras. O texto foi gentilmente cedido ao Portal Juridicamente pelo Prof. Alexandre Saldanha, filho do saudoso Prof. Nelson Saldanha, a quem deixamos nosso sincero agradecimento.
*** Uma nota final, por Mateus Costa Pereira: é com muita alegria que, enquanto Diretor-Editorial deste Portal, publicamos este texto de Nelson Saldanha para inaugurar a Seção “Jurisconsulto”; como o próprio nome sugere, nela serão publicados textos de grandes juristas brasileiros. O pensamento de Nelson Saldanha teve uma influência decisiva ao desenvolvimento de minha dissertação de mestrado, tanto quanto ao amadurecimento e desenvolvimento de minha tese de doutorado (ambas transformadas em livro). Adicionalmente, tive a honra de ter sido examinado pelo Prof. Nelson Saldanha por ocasião de minha banca pública de Defesa de Mestrado realizada em 2009. É, insisto, uma grande satisfação publicar um texto pouco difundido do professor, assim como, em alguma monta, velar pela perpetuidade de seu pensamento; esses são alguns dos compromissos de nosso Portal. No ensejo, confira-se a justíssima homenagem prestada por Venceslau Tavares para a Coluna Rocinante (https://juridicamente.info/nelson-nogueira-saldanha-e-suas-circunstancias-reflexoes-por-ocasiao-dos-noventa-anos-de-seu-nascimento/).
Referências Bibliográficas:
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Dicionário de Teoria e Sociologia do Direito, dirigido por André-Jean Arnaud, trad. dirigida por V. Barreto, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999.
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PLACHY, Adolfo. La teoria dela interpretazione, Milão, Giuffré, 1974.
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SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenêutica, 2. ed, Renovar, Rio de Janeiro, 2003.
Colunista
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