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ISS-Fixo: A presunção de base de cálculo não se estende ao Fato Gerador

O fato gerador da cobrança do Imposto sobre Serviços – ISSQN é a existência real e efetiva de prestação de serviço previamente estabelecido, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (art. 1º da LC nº 116/2003).

Alguns municípios do país viabilizam a adoção de “Regime Simplificado de Tributação do ISS”, instituindo os chamados “ISSQN-Fixo”, que consistem, em suma, em procedimento de lançamento anual em um único valor arbitrado unilateralmente pela administração tributária municipal, sob critérios predefinidos em legislação municipal, em consonância com o artigo 44 do Código Tributário Nacional.

No ISS-Fixo, a exação fiscal não considera a quantidade de serviços prestados pelo contribuinte. Este paga um único valor predefinido pela administração.

Acontece, entretanto, que alguns municípios atribuem ao Contribuinte o dever de comunicar qualquer alteração que obste a regularidade da cobrança do tributo, tal como a cessação do exercício da atividade empresária. Ausente alteração em referido cadastro, periodicamente a fazenda pública promove o lançamento do ISS-Fixo.

Embora a apuração do crédito tributário faça-se por presunção, é imprescindível que a Municipalidade se desincumba do dever de demonstrar a ocorrência de qualquer fato gerador, ou seja, compete ao Município certificar-se de que ao menos um serviço seja prestado, ou seja, que ocorra o Fato Gerador.

Em que pese a fé pública e a presunção de veracidade inerente à atividade administrativa, bem como o artigo 44 do Código Tributário Nacional permitir que a base de cálculo do ISS seja presumida, é imperioso que se ressalte que a obrigação tributária surge da realização de uma situação real (fato gerador) e não ficta.

A jurisprudência abaixo destacada versa situações análogas em que o contribuinte deixou de exercer determinada atividade de prestação de serviço, mas quedou-se inerte com o dever de comunicar referida interrupção para a administração municipal.

Em todos os casos a cobrança tributária foi extinta ante a ausência de fato gerador, destacando-se que a ausência do dever de comunicação não acarreta a presunção do fato ensejador da tributação.

 

Ementas dos julgamentos citados e que exemplificam o entendimento exarado no texto:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN-FIXO. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO CONTRA A SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, RECONHECENDO A AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO DO EXERCÍCIO FISCAL DE 2001. PROVA DOCUMENTAL DE QUE O APELADO EXERCIA OUTRA ATIVIDADE. CADASTRO MUNICIPAL QUE NÃO ENSEJA, POR SI SÓ, A COBRANÇA DO TRIBUTO. INOBSERVÂNCIA, POR PARTE DO REQUERENTE, DO DEVER ACESSÓRIO DE COMUNICAR O FISCO MUNICIPAL ACERCA DO ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. RESPONSABILIDADE DO EMBARGANTE QUE NÃO EFETUOU A BAIXA DO ALVARÁ, DANDO CAUSA À PROPOSITURA DA AÇÃO EXECUTIVA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. EMBARGANTE QUE DEVE ARCAR COM A TOTALIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR – 2ª Câmara Cível – 0015858-53.2018.8.16.0185 – Curitiba –  Rel.: DESEMBARGADORA ANGELA MARIA MACHADO COSTA –  J. 04.07.2023)

 

EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS-FIXO) DOS EXERCÍCIOS DE 2011 E 2012. PROCESSO EXTINTO. 1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PEDIDO FORMULADO EM SEDE RECURSAL. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. PEDIDO DEFERIDO. 2. FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMO AUTÔNOMA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXECUTADA QUE NÃO DEU BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 113 DO CTN. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE DEVE SER SUPORTADO PELA EXECUTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DEFERIR A GRATUIDADE PROCESSUAL. 1. O profissional autônomo ou a sociedade organizada cadastrada e que obteve alvará de funcionamento, assumindo a condição de responsável pelo respectivo imposto sobre serviços, tem a obrigação acessória de manter o cadastro atualizado e comunicar qualquer fato impeditivo do exercício da atividade profissional ou empresarial, de modo a impedir a constituição, o lançamento e a exigibilidade do respectivo crédito tributário. 2. Quando o contribuinte não cumpre a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelo pagamento das despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal.

(TJPR – 1ª Câmara Cível – 0026418-30.2013.8.16.0185 – Curitiba –  Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA –  J. 28.08.2023)

 

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISSQN-FIXO. ATIVIDADE PROFISSIONAL NA QUALIDADE DE AUTÔNOMO. RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DE FORMA AUTÔNOMA, AFASTADA. PROVA DOCUMENTAL DA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS REFERENTE AOS EXERCÍCIOS COBRADOS. FATO GERADOR DO ISS-FIXO INEXISTENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO

(TJPR – 3ª Câmara Cível – 0006924-14.2015.8.16.0185 – Curitiba –  Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA –  J. 07.08.2023)

 

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL (ISS-FIXO). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE DE VEICULAÇÃO DE DEFESA POR MEIO DA EXCEÇÃO. INCONGRUIDADE. PROVA DOCUMENTAL QUE ATESTA A INOCORRÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DENTISTA NO PERÍODO COBRADO PELA MUNICIPALIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA ELIDIDA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO NÃO PROVIDO.

(TJPR – 2ª Câmara Cível – 0008318-17.2019.8.16.0185 – Curitiba –  Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA –  J. 31.07.2023)

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Thierry Kotinda
Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia e Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Brasil – UniBrasil; Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Estado do Paraná – EMAP; Membro Efetivo do Instituto Paranaense de Direito Processual – IPDP; Assessor de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná; Professor nos Cursos de Graduação do Gran Centro Universitário - Gran Faculdade, em Curitiba/PR.

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