Nótula exegética sobre a distinção entre contraditório e ampla defesa
Por Eduardo José da Fonseca Costa*
Ao Mestre
Nelson Nery Jr.
I
Em artigos anteriores, teci algumas considerações de índole constitucional sobre a distinção entre o contraditório e a ampla defesa (Uma perspectiva garantista sobre os prazos processuais. <https://abrir.link/NZqDc>; A liberdade de invocar fundamentos. <https://abrir.link/vPRiY>; Quando o juiz se obstina em ignorar requerimento. <https://abrir.link/IYtkv>). O pretexto para tanto foi desenhar uma demarcação entre essas duas garantias, delimitando o teor e o âmbito de proteção específicos de cada uma delas. Em linhas gerais, mostrei que o contraditório garante a oportunidade do debate, enquanto a ampla defesa garante o aproveitamento pleno dessa oportunidade. Nesse sentido, a existência do contraditório é «a» condição de possibilidade da existência da ampla defesa. A partir desse exercício de diferenciação se pode inferir que a garantia do contraditório tem um conteúdo tríplice fundamental: 1.1) o direito da parte de ser ouvida antes de toda e qualquer decisão judicial que lhe concirna; 1.2) o direito da parte de ter os seus argumentos analisados pela decisão judicial; 1.3) o direito da parte de ser informada a respeito de todos os atos do processo, sobretudo aqueles praticados pelo juiz e pela parte contrária. Um conteúdo tríplice fundamental também é entrevisto, por seu turno, na garantia da ampla defesa: 2.1) o direito da parte de alegar fatos, invocar fundamentos jurídicos, produzir provas e formular pedidos ao longo do debate; 2.2) o direito da parte de alegar fatos, invocar fundamentos jurídicos, produzir provas e formular pedidos dentro de prazos nem «ultrapreclusivos» nem «livres»; 2.3) o direito da parte de ter acesso a recursos e meios de impugnação adequados para combater toda e qualquer expressão de arbítrio judicial.
No presente trabalho, contudo, farei um pouco diferente: tecerei breves considerações exegéticas sobre a raiz textual dessa distinção. Por isso, procederei a uma interpretação do art. 5º, LV, da CF/1988, cingindo-me aos signos linguísticos que compõem a prescrição, ao conteúdo semântico desses signos, ao lugar que ocupam no texto, ao modo como interagem entre si e à evolução histórica dessa produção textual. Dessa forma, as minhas ponderações sobre a separação entre o contraditório e a ampla defesa obedecerão a um caminho inverso: em vez de inaugurar o processo interpretativo pela exegese, concluí-lo-ei por ela. Como cediço, não se trata do caminho usual. Na teoria do direito se vivem tempos de desprezo à exegese. Tudo se passa como se ela fosse uma «interpretação» (entre aspas), uma interpretação «menor», uma «sub-interpretação», uma interpretação «pré-teórica», uma interpretação «sob reserva», uma «aparência de interpretação», um jeito ultrapassado de se interpretar. Tornou-se um termo quase pejorativo. Entretanto, não há motivo para tamanho desprestígio. Afinal de contas, se é verdade que a exegese é «apenas» o primeiro passo no processo de interpretação jurídica, é verdade outrossim que «o primeiro passo, na direção certa, já é a metade do caminho». Logo, interpretações obtusas seriam evitadas se fossem antecedidas de uma boa exegese. A realização disciplinada de um «cálculo de sentidos» – que coteje entre si artigos, parágrafos, incisos, alíneas e itens de uma maneira histórico-gramatical – nunca será démodé. No Estado democrático-parlamentar de direito legislado, ela é etapa interpretativa irrenunciável, porque condiciona as etapas subsequentes a respeitarem o texto normativo, funcionado como uma âncora. Ela atraca o processo de interpretação no cais do texto normativo, impedindo que as etapas finais dele se distanciem. Enfim, ela ajuda a fazer do texto normativo o ponto de partida e o ponto de chegada da marcha interpretativa. Isso não implica reduzir o intérprete a um exegeta legalista, mas impedir que ele se desnature em um microlegislador indômito.
II
De acordo com o inciso LV do artigo 5º da CF/1988, «aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes». Percebe-se sem dificuldades que o disposição constitucional assegura duas garantias nos processos que se instauram perante os poderes jurisdicional e administrativo: 1) «o contraditório»; 2) a «ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes». Pode-se quiçá sustentar que no processo legislativo também se garantem tanto a oportunidade do debate quanto o pleno aproveitamento dessa oportunidade; desse jeito, haveria uma dimensão legislativa do contraditório e da ampla defesa subentendida, que resguardaria ao cidadão participação ampla nas discussões parlamentares sobre a produção das leis. Pudera: a ideia de processo como direito de defesa ou resistência do cidadão contra o Estado é a ideia de um procedimento vocacionado não só para o debate, mas para o amplo debate. À vista disso, a fórmula fazzalariana – «processo como procedimento em contraditório» – é incompleta. Se o procedimento em contraditório protege o cidadão, o procedimento em contraditório e em ampla defesa protege o cidadão amplamente. Daí por que o contraditório e a ampla defesa seriam: 1) explicitamente, garantias contrajurisdicionais e contra-administrativas; implicitamente, garantias contrajurislativas. A exigência ocasional de contraditório e ampla defesa em processos privados se dá ex lege ou ex voluntate, não ex constitutione: as regras jurídicas de direito fundamental não têm «eficácia horizontal» (Princípio não é norma – 6ª parte. <https://l1nq.com/kidOR>). Frise-se que «os meios e recursos» a que a prescrição alude são inerentes à ampla defesa, não ao contraditório, o que reforça ainda mais a ideia de que se trata de duas garantias diferentes entre si.
Apesar disso, ambas ocupam idêntico mostruário no texto da CF/1988 (o que, seja dito de passagem, é inédito na tradição constitucional brasileira). Essa coabitação redacional sugere que as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa se correlacionam de sorte que cada uma delas se mantenha distinta e irredutível à outra, embora inter-relacionando-se de alguma forma e em alguma medida. Sendo assim, é preciso que os juristas brasileiros realizem o esforço analítico de diferenciar com rigor os âmbitos de incidência específicos de cada uma dessas duas garantias e, ao mesmo tempo, correlatá-los. É preciso outrossim que fujam da tentação de copiar, sem qualquer adaptação, doutrina estrangeira sobre texto constitucional que não discirna o contraditório da ampla defesa (que é o caso, por exemplo, do artigo 111 da Constituição Italiana). Isso porque, onde não se discernem as duas garantias, tendem elas a se aglutinar, como se fossem uma garantia única, perdendo-se algo no meio do caminho. Insista-se: a tarefa analítica – autêntica e genuína – sobre as garantias do contraditório e da ampla defesa deve ser uma doutrina brasileira construída a partir da CF/1988. É inadmissível uma doutrina estrangeira, construída a partir de uma constituição estrangeira, que se projete de modo intrusivo sobre a realidade do Brasil. Se a constituição estrangeira fala somente em contraditório, os juristas daquele país tendem a inserir no contraditório conteúdo próprio à ampla defesa. Em síntese, o conteúdo do contraditório tende a se espessar. Portanto, quando os juristas brasileiros importam essa doutrina estrangeira sem ressalvas, tendem a ajuntar o que a CF/1988 fez questão de separar. A propósito, talvez seja este um dos vícios acomodatícios mais presentes na ciência jurídica nacional: importar doutrina estrangeira sem ressalvas, importar doutrina estrangeira pela metade e deturpar a metade importada.
III
Não obstante, são muitos os processualistas brasileiros que desfazem a ampla defesa no contraditório, riscando-a do mapa. Ao fim e ao cabo, bastaria que o art. 5º, LV, da CF/1988, tivesse a seguinte redação: «aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral é assegurado o contraditório». Tudo se passa como se um longo trecho – «ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes» – não fizesse a menor diferença. Tudo se passa, em suma, como se esse trecho fosse um excesso eliminável, um acréscimo redundante, um sobejo desprezível, uma sobra impertinente de palavras. ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES não discerne o contraditório da ampla defesa, referindo-se a ambos como um único e mesmo «princípio» (Teoria geral do processo. RJ: Lumen Juris, 2009, p. 27-28; igualmente ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil. 3. ed. SP: RT, 2010, p. 131-135; MIRABETE, Julio. Processo penal. 17. ed. SP: Atlas, 2005, p. 46-47; SÁ, Renato Montans de. Manual de direito processual civil. 3. ed. SP: Saraiva, 2018, p. 57-60; SOUSA, Diego Crevelin de. Impartialidade. BH: Casa do Direito, 2021, p. 54 e ss.). FREDIE DIDIER JR. afirma que o contraditório e a ampla defesa «se fundiram, formando um amálgama de um único direito fundamental» (Curso de direito processual civil. v. 1. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 89. Igualmente CARREIRA, Guilherme Sarri. Manual de processo civil. Londrina: Toth, 2021, p. 75). Em suas linhas sobre o contraditório, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA sequer alude à ampla defesa, senão quando transcreve o art. 5º, LV, da CF/1988 (Lições de direito processual civil moderno. 22. ed. RJ: Lumen Juris, 2012, p. 52-58; igualmente: AMENDOEIRA JR., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. SP: Saraiva, 2012, p. 76-79; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8. ed. SP: Saraiva, 2006, p. 21-24).
Por sua vez, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES não aludem à ampla defesa, nem transcrevem o art. 5º, LV, da CF/1988, embora mencionem o dispositivo constitucional (Teoria geral do novo processo civil. SP: Malheiros, 2016, p. 61-66). Em direção oposta, diluindo o contraditório na ampla defesa: CARVALHO FILHO, Processo administrativo federal. 3. ed. RJ: Lumen Juris, 2007, p. 57-60; TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed. SP: RT, 2009, p. 147-148. Distinguindo contraditório de ampla defesa: ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro. v. I. SP: RT, 2015, p. 414-436; CONRADO, Paulo César. Processo tributário. SP: Quartier Latin, 2004, p. 62 e ss.; FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 2. ed. SP: Malheiros, 2007, p. 90-94; GUTIER, Murillo e GUTIER, Santo. Introdução ao direito processual civil. Florianópolis: Empório do Direito, 2018, p. 31-39; MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro. 2. ed. SP: Dialética, 2002, p. 189 e ss.; MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. 2. ed. RJ: Forense, 2004, p. 35-39; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. SP: RT, 2012, p. 646-655; MEDAUAR, Odete. A procesualidade no direito administrativo. 2. ed. SP: 2008, p. 100 e ss.; MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 2. ed. SP: Malheiros, 2003, p. 276 e ss.; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. ed. BH: Del Rey, 2005, p. 28-31; OLIVEIRA NETO, Olavo de et al. Curso de direito processual civil. v. 1. SP: Verbatim, 2015, p. 86-90; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 124-128 e 160-164; XAVIER, Alberto. Princípios do processo administrativo e judicial tributário. RJ: Forense, 2005, p. 5 e ss. Entre os autores que distinguem o contraditório da ampla defesa, é inegável que existe enorme dissenso: cada qual faz a distinção ao seu estilo, como se ela fosse um «livre projeto pessoal». Ainda assim, é dissenso que se esvairia no tempo caso a jurisprudência constitucional levasse a sério a distinção.
IV
O apagamento da ampla defesa como uma garantia autônoma vai de encontro à tradição constitucional brasileira. As Constituições de 1969 (artigo 153, § 15, 1ª parte) e 1967 (artigo 150, § 15, 1ª parte) asseguravam «aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes». As cartas magnas anteriores falavam em plena defesa: as Constituições de 1946 (artigo 141, § 25, 1ª parte) e 1891 (artigo 72, § 16) asseguravam «aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela». Somente as Constituições de 1824 e 1937 nada disseram a respeito (ainda assim, em vez de regras constitucionais de direito fundamental, o contraditório e a ampla defesa podiam ser induzidos como princípios implícitos dos respectivos sistemas de direito positivo então vigentes). Sem embargo, tomada em sua letra fria, a garantia da ampla ou plena defesa se circunscrevia ao âmbito procedimental penal. Convém lembrar que a ideia de contraditório, como uma garantia destacada, também surgiu restrita ao mesmo âmbito: as Constituições de 1937 (artigo 122, 11, 2ª parte), 1946 (artigo 141, § 25, 2ª parte), 1967 (artigo 150, § 16) e 1969 (artigo 153, § 16) prescreviam que «a instrução criminal» deveria ser «contraditória».
De fato, coube ao constituinte de 1988 a iniciativa excelsa de elevar o contraditório e a ampla defesa de garantias procedimentais penais a garantias transprocedimentais. Enfim, foi só a partir da «constituição cidadã» que o contraditório e a ampla defesa se transformaram em genuínas garantias processuais (o que não quer dizer que, antes de 1988, graças à força ampliativa das garantias, os âmbitos de proteção da ampla defesa e do contraditório já não pudessem ter sido estendidos aos âmbitos procedimentos extrapenais – civil, trabalhista, eleitoral, administrativo, previdenciário, tributário etc.). Sublinhe-se que, nas Constituições de 1967 e 1969, por exemplo, as garantias do contraditório e da ampla defesa eram exibidas em cláusulas diversas. Cada uma delas tinha o seu próprio lócus constitucional de visibilidade. Todavia, naquele tempo jamais se cogitou da existência de uma única e mesma garantia repetida duas vezes. Ninguém asseverava na época que as expressões «plena defesa do acusado» e «contrariedade da instrução criminal» eram sinônimas, que se trata de significantes diferentes para o mesmo significado, ou que o sentido da primeira expressão estava compreendido na segunda.
Ora, não se presumem palavras inúteis na Carta Magna [verba cum effectu sunt accipienda]. Sendo assim, não há de se imaginar que a CF/1988, ao agrupar as duas garantias no mesmo inciso, tenha feito delas uma única e mesma coisa. Não existe justificativa racional para qualquer postulado hermenêutico-constitucional que associe para cada inciso do artigo 5º uma única garantia. Agrupar significa aglomerar, amontoar, aproximar, avizinhar, conglobar, juntar, congregar. Não significa formar uma unidade, fundir, fusionar, tornar indistinto. Em tese, seriam possíveis dois incisos: 1) «aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral é assegurado o contraditório»; 2) «aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral é assegurada a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes». No entanto, por conveniência legislativo-redacional, preferiu-se a apresentação das duas garantias lado a lado, de maneira colateral, paralelo, contíguo, justaposto. É óbvio que esse tipo de apresentação era recomendável, pois que o contraditório é a condição de possibilidade da ampla defesa. Se um inciso diz «Se A é → B deve ser» e outro inciso diz «Se A é → C deve ser», é melhor reuni-los em um único inciso que diga «Se A é → B e C devem ser». Logo, agiu bem o constituinte. Apresentá-las em incisos diversos seria gasto inútil de termos e espaço.
V
É deveras açodada e transigente a fusão entre a garantia do contraditório e a garantia da ampla defesa. Um singelo estudo de significado lexical, sem muita sofisticação teórica, evidencia com facilidade a diferença entre uma coisa e outra. Para tanto, é indispensável estabelecer-se uma estratégia oblíqua de análise semântica, que identifique e compare entre si os antônimos das expressões «contraditório» e «ampla defesa». A fórmula é bastante simples: se o antônimo de «contraditório» (não) equivale ao antônimo de «ampla defesa», então «contraditório» e «ampla defesa» (não) são expressões sinônimas entre si. Pois bem, os antônimos de «contraditório» são abrupto, açodado, ansioso, apressado, arrojado, brusco, desembestado, desenfreado, exaltado, expedito, impensado, impetuoso, imponderado, imprudente, impulsivo, inesperado, instantâneo, instintivo, irrefletido, irreflexivo, precipitado, rápido, repentino, súbito, surpreendente, temerário, veemente. Em contrapartida, os antônimos de «ampla defesa» são defesa açaimada, defesa aleijada, defesa amordaçada, defesa amputada, defesa capada, defesa castrada, defesa ceifada, defesa cerceada, defesa coarctada, defesa coibida, defesa comedida, defesa comprimida, defesa contida, defesa cortada, defesa decepada, defesa detida, defesa diminuída, defesa domada, defesa dominada, defesa lacerada, defesa inacabada, defesa incompleta, defesa imperfeita, defesa limitada, defesa mutilada, defesa parcial, defesa recuada, defesa reduzida, defesa restrita, defesa restringida, defesa retraída, defesa retrotraída, defesa reprimida.
Nota-se simpliciter et de plano que não existe equivalência semântica entre as duas expressões, haja vista não existir equivalência semântica entre os seus antônimos. A despeito disso, paira sobre ambas um indisfarçável ar de família. Cada uma delas ocupa a sua região semântica respectiva, posto que sejam vizinhas. Entre os antônimos de «ampla defesa», identifica-se a oportunidade do debate, malgrado insuficiente ou ineficiente; por outro lado, entre os antônimos de «contraditório» sequer se identifica essa oportunidade: é inexistente. Poder-se-ia porventura invocar razões de ordem pragmática para se sustentar a inutilidade da separação entre contraditório e ampla defesa, taxando-a de bizantinismo e preciosismo desnecessário. Afinal, se o juiz violar uma garantia ou outra, a disposição constitucional «prequestionável» será a mesma. Como já expliquei alhures, porém, «regras são prequestionáveis, não dispositivos. Na verdade, dispositivos são mencionáveis. É possível mencionar dispositivo sem prequestionar regra, tal como é possível prequestionar regra sem mencionar dispositivo. […] Se há farta discussão nos autos sobre a incidência ou não de uma determinada regra jurídica (especulando-se os elementos da sua hipótese de incidência, os elementos da sua consequência jurídica e a eventual adequação do caso à regra), mas não se faz qualquer alusão numérica a artigos, parágrafos, incisos, alíneas, itens etc., há prequestionamento de regra, mas sem menção a dispositivo» (Princípio não é norma – 11ª parte. <https://encr.pw/xVx5e>). Portanto, não se trata de prequestionar o art. 5º, LV, da CF/1988, mas a regra constitucional sobre o contraditório, ou a regra constitucional sobre a ampla defesa, ainda que jamais se mencione o dispositivo comum a ambas. A parte prequestiona a regra constitucional do contraditório, por exemplo, quando a invoca para impugnar a decisão judicial que não lhe deu a oportunidade de debater a tese adversária acolhida, ainda que jamais mencione art. 5º, LV, da CF/1988; ainda que não mencione o dispositivo, a parte prequestiona a regra constitucional da ampla defesa, por exemplo, quando a invoca para impugnar a decisão judicial que lhe infligiu multa por ter arguido exceptio dominii no juízo possessório.
VI
Como se viu, à luz do sistema de direito constitucional positivo brasileiro vigente, o contraditório e a ampla defesa são duas garantias diferentes entre si. Cada qual tem nome e conteúdo próprios, conquanto previstas no mesmo dispositivo. Aliás, não sem razão estão expostas na mesma «vitrine constitucional»: são estruturalmente afins e funcionalmente interligadas. Isso explica a dificuldade de se estabelecer com precisão onde termina uma e começa a outra. Todavia, uma coisa é certa: quando tentam reduzir uma garantia à outra, a doutrina e a jurisprudência especializadas deixam de lado muita coisa relevante. Por isso, uma separação entre o contraditório e a ampla defesa ajuda a revelar conteúdos «novos». Des-cobre o que a fusão en-cobre. Desoculta o insuspeito. A lógica substancial do contraditório não é igual à lógica substancial da ampla defesa: o contraditório assegura a oportunidade do debate; a ampla defesa, o pleno aproveitamento dessa oportunidade. Nesse sentido, o contraditório é prius (deonto)lógico; a ampla defesa, posterius. Não por outro motivo a redação da cláusula constitucional antepõe o contraditório à ampla defesa, como quem antepõe o condicionante ao condicionado. Daí por que o arranjo topológico que o inciso LV do artigo 5º da CF/1988 confere aos seus vocábulos tem uma enorme significação dogmática (para uma recuperação da interpretação topológica no direito constitucional, v. nosso Liberdade e autoridade no direito processual… <https://abrir.link/XvWdZ>).
Destarte, quando o contraditório avança sobre o âmbito de proteção da ampla defesa, ficam de fora teores importantes, que a coerência interna do contraditório impede de abranger. Melhor dizendo, quando se interpreta a ampla defesa a partir do contraditório, ela se dilui em parte nele, espessa-o, mas o que dela é insolúvel escapa ao limiar de percepção dos juristas. É material de análise que se perde. Destacando-se uma garantia da outra, o contraditório contém A + B + C e a ampla defesa D + E + F. Fundindo-se uma garantia na outra, ao contraditório resta A + B + C + D. Dessa forma, o reforço da cidadania exige um isolamento mais atencioso do inciso LV do artigo 5º da CF/1988, a fim de que a sua riqueza semântica seja melhor exaurida pela comunidade dos intérpretes, identificando-se tudo quanto o dispositivo possa oferecer. Na minha modesta opinião, esse esgotamento apenas será possível se a ciência jurídico-constitucional captar a ampla defesa como uma garantia autônoma.
A diferença sutil entre o contraditório e a ampla defesa foi um vislumbre paulatino e louvável dos constituintes brasileiros. Foi construindo-se na sucessão das cartas constitucionais. Passo dopo passo, o constituinte foi isolando, diferenciando e fornecendo subsídios jurídico-positivos para a categorização da ampla defesa como um fenômeno garantístico apartado. Por conseguinte, é destino exclusivo da doutrina brasileira conferir precisão conceitual a esse vislumbre (destino que ainda não foi cumprido). Em virtude do seu considerável potencial antiarbitrário, da garantia constitucional da ampla defesa poderão advir novas cores e tonalidades em benefício da liberdade dos cidadãos, franqueando-lhes o pleno aproveitamento das oportunidades de discussão nos espaços administrativos, jurisdicionais e legislativos. Talvez só a dimensão civil ou extrapenal da presunção de inocência se iguale em potencial inexplorado pela doutrina e pela jurisprudência nacionais (sobre o tema, v. nosso Presunção de inocência civil… RBDPro 100/129-144). Seja como for, o presente artigo nunca teve a pretensão de descortinar todas essas cores e tonalidades. À míngua de melhor palavra em português, o artigo é apenas aquilo que em inglês se chama de nudge: um empurrão, um toque, uma cutucada, uma provocação, uma chamada de atenção.
*Juiz Federal em Ribeirão Preto/SP. Especialista, Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor de Mestrado e Doutorado da Universidade de Ribeirão Preto. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (triênio 2016-2018). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano de Direito Processual
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