O dado de realidade na pretensão à tutela jurídica (“Direito de Ação”): uma crítica do abstratismo
Costuma-se dizer que o direito à tutela jurisdicional (direito de ação) é abstrato[1]. Em tal concepção, significa que ele independe do direito material. Assim, mesmo inexistindo este último, o direito à tutela jurisdicional ergue-se. A questão, porém, é que abstração aí não significa alheamento a uma causa; apenas não vinculação ao direito material[2], sobretudo – de um ponto de vista pragmático – quando este estiver em estado de afirmação. Logo, não se pode negligenciar a análise dela. A causa de que aqui se trata é a motora, que, no direito, é o fato jurídico. Portanto, há de se desvendar qual é o fato jurídico do direito à tutela jurisdicional. Trata-se de tema que, caso não completamente ignorado, é estudado de modo muito superficial pela processualística, salvo exceção por ser vista logo mais.
Como é possível, no entanto, romper com essa perspectiva? A partir de que se faz possível revelar esse fato jurídico? De textos normativos que o prevejam, dir-se-ia. Não há, porém, texto normativo explícito quanto ao ponto. Costuma-se invocar o inciso XXXV do art. 5º., CRFB, como base normativa do direito à tutela jurisdicional[3], é preciso registrar. Mas será que, em sua textualidade, o dispositivo prevê esse direito? “A lei não afastará da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, eis a íntegra. Se, por um lado, ao expressar “lei não afastará”, fica nítido o estabelecimento de uma regra de natureza proibitiva dirigida ao legislador (verdadeira garantia), este referente às formas previstas no art. 59, CRFB; por outro, denota algo ao relativo ao Judiciário, porque fica claro ser deste o poder de analisar lesão ou ameaça a direito[4], devendo-se entender o último, dada a indeterminação do termo empregado, do modo mais abrangente possível, ou seja: “direito” aí está no sentido de qualquer direito[5]. É o Poder Judiciário, assim sendo, o responsável (e, mais, o sujeito obrigado) a agir contra qualquer ato que, de modo manifesto ou latente, fira direitos. Não obstante a ausência de explicitação, no texto, indubitavelmente, encontra-se estabelecido um preceito normativo de cunho obrigacional, atribuindo direito ao indivíduo e dever ao Poder Judiciário. Disto, no entanto, uma pergunta e uma (parcial) conclusão põem-se.
Primeiramente, a pergunta: quem é o sujeito que titulariza tal direito? Em resposta, devo dizer que, na normatividade posta acima, a titularidade dele pertence a qualquer ente que tenha a condição de sujeito de direito. Não há restrição; ao invés, há universalidade. É direito, portanto, dos que têm capacidade jurídica, algo mais amplo do que o conjunto dos dotados de personalidade jurídica[6]. Em relação à capacidade, sabe-se ser uma aptidão para algo: há capacidades para aquisição de direitos; outras, para a prática de atos. São exemplos destas, a capacidade civil, a capacidade de estar em juízo e a capacidade postulatória; daquelas, além da mencionada capacidade jurídica (capacidade das capacidades), a capacidade de votar e a capacidade de ser parte são destaques. Esta última é, no sentido mais próprio da palavra, fundamental ao que se está aqui a analisar. A pretensão à tutela jurídica, ademais, é devida a qualquer das partes[7], ao autor ou ao réu[8].
Agora, a conclusão acima mencionada: o direito à tutela jurisdicional não está desvinculado de qualquer coisa, pois que referível a uma situação concreta, a uma realidade: a de lesão ou de ameaça a direito, na expressão do texto. Ao contrário do que por vezes se faz parecer, todo direito refere-se a uma situação concreta, encontra-se ele, portanto, numa realidade. Esta, conforme o próprio texto, é a de se estar diante de uma lesão ou de uma ameaça a algo que seja passível de proteção pelo sistema jurídico. Isto não quer dizer, porém, que o direito à tutela jurisdicional só exista diante da ocorrência de uma agressão, manifesta ou latente, ao direito (dito) material. O sistema não faz esse condicionamento, que, de resto, tem raízes no velho imanentismo; apenas estabelece que é necessária uma realidade na qual possa (frise-se bem: possa) estar a ocorrer lesão ou ameaça ao direito material. Isto, consoante se demonstrará abaixo, tem a ver com a própria causa da pretensão à tutela jurídica. Em tal realidade, além da capacidade de ser parte, encontra-se um elemento que, embora conhecidíssimo da processualística, é, com a ressalva de Pontes de Miranda[9], pessimamente por ela alocado: o interesse de agir[10]. Bem vistas as coisas, tudo isto é assim não porque o inciso XXXV do art. 5º., CRFB, define; é-o pela própria estrutura da realidade: todo direito – por ser fenômeno – refere-se a algo. Pode-se “bater às portas” do Poder Judiciário para pedir, mesmo que não se tenha direito ao que se pede[11]; mas é necessário referir o ato de pedir a algo, daí a conexão com o interesse de agir.
Interligando a pergunta à conclusão, digo que a capacidade de ser parte, que também se encontra no mundo fenomênico, é o estado mais potencial da pretensão à tutela jurídica. Ou seja, para adquirir esta, é preciso, dentre outras coisas, ser titular daquela. Uma comparação mostra-se adequada: do mesmo modo que os cidadãos têm capacidade de votar e, quando do alistamento eleitoral, adquirem o direito a tanto (que cessa ao término do período de votação[12]), os sujeitos dotados de capacidade de ser parte (isto é, todos) encontram-se na condição de, diante de uma situação real, adquirir pretensão à tutela jurídica. O que demonstra ser esta uma atualização[13] da capacidade de ser parte.
Assim sendo, diante de uma situação concreta, tais como: a ocorrência de um contrato, a titularidade de um imóvel, a circulação de mercadorias, a realização de uma licitação, a morte de alguém, o pedido de registro de candidatura, a demissão de um emprego e, até mesmo, a edição de uma lei abstrata, o titular da capacidade de ser parte adquire o direito à tutela jurisdicional e, ao mesmo tempo, a pretensão à tutela jurídica. Para mais bem designar esse composto, deve-se utilizar o nome pretensão à tutela jurídica, e não apenas direito à tutela jurisdicional, pois ele, base sobre a qual ela repousa, já nasce dotado de exigibilidade. Muito embora – ao menos na aparência[14] – sejam entes distintos, coincidem no tempo. Logo, ao se fazer alusão à pretensão, o direito ao qual ela se ajunta é implicitamente mencionado.
Diante do exposto acima, toda pretensão à tutela jurídica é concreta, não por vincular-se ao direito material (não se trata do conhecido concretismo, é sempre bom frisar, para evitar ruídos de comunicação), mas sim por referir-se à determinada realidade. Portanto, não há uma única; são várias, uma para cada realidade que se apresenta. Única é a potência máxima, que, como visto, é a capacidade de ser parte, atualizável, ao menos em princípio, inúmeras vezes. É por isso que se pode falar em pretensão à tutela jurídica declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva ou, saindo da causa material e mirando na final, inibitória, reintegratória, ressarcitória, punitiva etc[15]. Algo, há de se reconhecer, até usual na processualística recente, máxime pelas obras de Luiz Guilherme Marinoni[16] e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira[17] (sem esquecer do neoconcretismo de Cássio Scarpinella Bueno[18]), mas que já era, a seu modo, feito por Pontes de Miranda[19] (logo ele, o baluarte da teoria da ação de direito material!).
Um aspecto fundamental da pretensão em análise é seu viés pré-processual[20], já que a relação Estado-sujeito de direito dá-se anteriormente ao próprio processo, pré–existindo, pois, a ele[21]. Daí ser possível afirmar que, havendo no plano material situação jurídica processualizável (ações, em regra), há, no plano pré-processual, situações jurídicas a ela correlatas, embora totalmente independentes. Por isso, não é de todo errado falar que, com o monopólio estatal da tutela jurídica, as pretensões a esta última acabaram, especialmente de um ponto de vista pragmático, absorvendo as eficácias acionais. Aqui, indispensável um esclarecimento. É cada vez mais comum a propagação da ideia de que, dada a limitação feita ao seu exercício, ação deixou de existir, salvo hipóteses permissivas da justiça de mão própria[22]. Chega-se a dizer que isso funda-se numa consequência lógica. Ledo engano, todavia. Primeiro, do ponto de vista (onto)lógico, a possibilidade de a pretensão à tutela jurídica absorver a eficácia acional depende da possibilidade de a ação existir. Sem haver impositividade, não pode ocorrer imposição. A ação (material) é a impositividade; a pretensão à tutela jurídica possibilita a imposição. Segundo, em si, a pretensão à tutela jurídica não traz consigo a eficácia impositiva, visto que independe da existência da relação jurídica material, na qual se encontra a ação. Como será demonstrado logo mais, ter pretensão à tutela jurídica, a princípio, é ter um direito de demandar, de exigir do Estado-juiz uma resposta à oferta por ele feita. Logo, não se pode dizer que, em si, a pretensão à tutela jurídica é declaratória etc., ela pode assim se tornar se, e somente se, existir, na realidade em que se funda, o direito material correspectivo.
Mais, a concretude da pretensão à tutela jurídica é, ao que parece, a única base analítica para explicar diversas situações do direito processual, cujo abstratismo generalista[23] não tem como dar conta. Dentre outras, destacam-se: i) a perempção, que, sem atingir o direito material, extingue a pretensão à tutela jurídica ligada ao caso; ii) a convenção de arbitragem, que é negócio pré-processual de disposição da pretensão à tutela jurídica ligada a uma determinada situação ou situações determináveis (cláusula compromissória). Ao se convencionar pela arbitragem, resta encoberta, a eficácia da pretensão enquanto perdurar a convenção; iii) a coisa julgada, que, entre outras coisas, gera, para o beneficiário da decisão, exceção substancial contra a pretensão à tutela jurídica do caso; iv) o chamado pacto de non petendo, quando versa apenas sobre a não acionabilidade judicial[24]. Neste caso, encobre-se a eficácia da pretensão à tutela jurídica concreta; v) a legitimidade para a causa, que, pelo direito vigente, encontra-se como hipótese de inadmissibilidade, logo, alheia à titularidade da ação material, referindo-se à titularidade da pretensão à tutela jurídica; vi) mais especificamente, a legitimidade extraordinária, que, na pré-processualidade[25], faz alguém titular de pretensão à tutela jurídica relativa a interesse alheio. Hoje, atribuível até mesmo por disposição negocial[26]; vii) o âmbito recursal, que é possibilitado por uma nova pretensão à tutela jurídica, surgida no processo.
Diante de todo o exposto, pode-se dizer que o fato jurídico da pretensão à tutela jurídica é formado por toda e qualquer realidade que seja tutelável pelo sistema. Numa linguagem mais sintetizada, à moda bernardiana, o suporte fático desse fato jurídico é composto da capacidade de ser parte e do interesse de agir.
Notas e Referências:
*Texto originalmente publicado no site Empório do Direito, em 09 de junho de 2020.
[1] Cada um a seu modo, seguem tal concepção no direito brasileiro, dentre outros, PASSOS, José Joaquim Calmon de. A Ação no Direito Processual Civil Brasileiro. Salvador: Impressa Oficial, 1960, p. 7 e segs.; SILVA, Ovídio Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 90 e segs. Importante frisar a teoria da ação como direito de petição de Eduardo J. Couture (Fudamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1976, p. 74-79), o que acaba equiparando-a à teoria abstrata. Isto para não falar da chamada teoria eclética de Enrico Tullio Liebman (Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 1, p. 197-203) e outras que dela derivam.
[2] Logo, a pretensão à tutela jurídica tem um fato jurídico que a gera, como se demonstrará abaixo.
[3] Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: RT, 1993, p. 123-28; MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 117-21; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. Salvador: JusPODIVM, 2017, v. 1, p. 321-24. Também nesse sentido, embora afirme que é mais adequado falar em direito ao processo adequado, OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito Material, Processo e Tutela Jurisdicional. Polêmica sobre a Ação. MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (orgs.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 285-319, especialmente a p. 291; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria da Ação de Direito Material. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 86 e segs.
[4] Pedro Henrique Nogueira identifica três regras presentes no dispositivo: uma de conduta, outra de estrutura e uma terceira de natureza sancionatória, sendo a primeira dirigida ao Poder Judiciário, em moldes similares aos expostos acima (op. cit., p. 96-100).
[5] Em rigor, como demonstrado no capítulo passado, direito deve ser entendido não apenas como o autêntico direito subjetivo, mas sim como qualquer situação tutelável, incluindo as meramente fáticas, caso da posse.
[6] Adota-se aqui, como já se fez quando da Dissertação de Mestrado (GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. A Capacidade Postulatória como uma Situação Jurídica Processual Simples: ensaio em defesa de uma teoria das capacidades em direito. Dissertação de Mestrado apresentada à Universidade Católica de Pernambuco. Recife, 2008, p. 50-54), a ideia de que há mais sujeitos de direito do que entes dotados de personalidade jurídica. Logo, antes dessa aptidão para a aquisição de direitos e deveres, há outra, mais genérica: a capacidade jurídica. Segue-se, neste ponto, a linha de Marcos Bernardes de Mello (Achegas para uma Teoria das Capacidades em Direito. Revista de Direito Privado. São Paulo: RT, 2001, n. 03, p. 09-34).
[7] Na noção de parte posta acima incluem-se os terceiros intervenientes, mesmo aqueles que o fazem em adesão à postulação feita, como os assistentes. O termo empregado, portanto, designa qualquer sujeito processual principal com interesse na causa.
[8] Nesse sentido, ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Relação Jurídica Processual. SANTOS, J. M. Carvalho (org.). Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, s.a., p. 92.
[9] Ver, nesse sentido, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 1, p. 266-267.
[10] Há quem entenda que o termo interesse de agir é uma faceta do interesse processual: “esta condição de admissibilidade (…) corresponde a um ângulo específico do interesse processual que constitui condição de admissibilidade dos atos processuais em geral. Assim se pode falar em interesse em recorrer, no interesse em produzir prova e no interesse em impugnar” (ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: RT, 1979, p. 57). Não se adere a esse posicionamento, porquanto equivocado. O termo agir, presente na expressão acima, refere-se não apenas ao ato de acionar, mas sim a qualquer prática, tais como as citadas pelo autor. Não é, portanto, um interesse na demanda, mas sim no agir – qualquer que seja – que vise à obtenção da tutela jurídica. O adjetivo processual, ademais, não lhe é adequado, porque ele pode – e, como regra, dá-se de tal modo – surgir no âmbito pré-processual, não à toa é tido como pressuposto da pretensão à tutela jurídica.
[11] E aqui, como diz Pontes de Miranda, não há falar – tal como Heinrich Degenkolb – em boa-fé (de consciência) no ato de pedir: “Falou-se de direito abstrato de agir, a cuja concepção servia a alusão à boa-fé. Que direito subjetivo seria esse que pertenceria a quem não pertence e cujos resultados, no caso da má-fé do titular abusivo, seriam os mesmos que os obtidos pelo titular de boa-fé? Não seria mais fácil recorrer à noção de faculdade jurídica, em vez de direito subjetivo? Que diferença existe entre o que não tem direito e crê tê-lo, o que não tem direito e sabe não o ter e o que tem direito e exerce ação não crendo tê-lo? Tudo isso mostra que andou bem um dos fundadores de tal teoria, H. Degenkolb, em mais tarde a rejeitar” (op. ult. cit., p. 131).
[12] Nesse sentido, Adriano Soares da Costa diz que a chamada elegibilidade é uma situação jurídica que decorre do ato (administrativo) de registro de candidatura. Ademais, segundo o autor, a duração dessa situação jurídica é temporária: perdura até o fim do período eleitoral. Noutras palavras (até porque o autor não se vale exatamente da perspectiva seguida neste trabalho), o sujeito é, de acordo com as condições para tanto, dotado de capacidade política passiva, mas elegível somente, também preenchidas as condições necessárias, é por determinados períodos. Ou seja, a capacidade política ativa atualiza-se a cada período do tipo (Instituições de Direito Eleitoral. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 73, em especial).
[13] O termo está empregado aí no seu sentido aristotélico, ou seja: a passagem da potência ao ato, a simples possibilidade de ser ao ato de ser. Sobre o ponto, por todos, DÜRING, Ingemar. Aristóteles: exposición e interpretación de su pensamiento. Trad. Bernabé Navarro. México: Universidade Nacional Autónoma de México, 2005, p. 504 e segs.
[14] Na aparência apenas, pois, em rigor, a pretensão (e também a ação) não é uma substância no sentido aristotélico do termo, mas sim qualidade de uma. Em rigor, não existe direito e pretensão ou direito, pretensão e ação, mas sim direito com pretensão e, conforme o caso, com ação: direito com exigibilidade e com impositividade, noutras palavras.
[15] Menciona as tutelas mais ou menos do mesmo modo, MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. São Paulo: RT, 2009, p. 144-145
[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: RT, 2008.
[17] OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, um dos maiores críticos da teoria da ação material, mas que adota, quase que em sua inteireza, as eficácias acionais (declaração, constituição, condenação, mandamento e execução) como formas de tutela jurisdicional, sendo, portanto, o direito a elas como que afetado à realidade: p. 103 e segs. da obra citada para uma visão sistemática do que acaba de ser dito.
[18] O autor citado defende a ideia de um neoconcretismo no entendimento do direito de ação (pretensão à tutela jurídica). No entanto, sua perspectiva não é a deste trabalho: verificar que, como tem um fato jurídico que o gera, tal direito não pode independer do que seja, tendo sempre uma realidade. Não que Scarpinella Bueno negue isso; simplesmente não analisa. A perspectiva que adota é de falar no concretismo em virtude da necessidade de focar no fim do processo: a prestação da tutela jurisdicional. Em suas palavras: “O neoconcretismo entende e defende que não tem sentido estudar o direito processual civil exceto na perspectiva de viabilizar a concreta prestação da tutela jurisdicional a quem faz jus a ela na perspectiva do plano material. Já não se trata, assim, de confundir ou, quando menos, sobrepor os planos material e processual, vinculando a compreensão de institutos do direito processual civil, inclusive os fundamentais, a um direito cuja existência ou inexistência não infirma o plano do processo (…). E que, assim, todos os institutos do direito processual civil só têm sentido na dinâmica da prestação da tutela jurisdicional, justificando sua razão de ser nela” (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, v. 1, p. 363).
[19] Por isso, dentre outras, fala em pretensão à tutela jurídica executiva e à tutela jurídica cautelar (respectivamente, Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 9, p. 47, e Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, v.12, p. 14 e 15)
[20] Também sustenta isso (ou sustentava?), MITIDIERO, Elementos…, op. cit., p. 117.
[21] Assim, MELLO, Marcos Bernardes de. Da Ação como Objeto Litigioso no Processo Civil, op. cit., p. 393.
[22] Caso do já citado Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, cujo ponto em questão também já foi referenciado.
[23] Expressão que serve para designar a ideia – ontologicamente impossível – da existência de um direito não atrelado a nenhuma realidade, com sói ocorrer com o chamado direito de ação.
[24] O pacto de non petendo consiste numa disposição a fim de que o titular do direito não atue, pelo tempo fixado no acordo, sobre o obrigado. Essa restrição pode atingir à própria pretensão, de modo que sequer é possível exigir; pode atingir à ação; e pode, por fim, limitar-se ao acionar judicialmente. Aqui, atinge-se tão-somente a pretensão à tutela jurídica. Só neste último caso, há, propriamente, negócio jurídico (pré-)processual. Nos demais, o acordo é de direito material refletindo, por consequência necessária, no âmbito (pré-)processual. Sobre o pacto de non petendo, embora adotando uma perspectiva diversa da aqui apresentada de acionalidade, até porque defende ser ela referente ao ajuizamento de pretensões perante órgão jurisdicional, ver CABRAL, Antonio do Passo. Pacto de Non Petendo: a promessa de não processar no direito brasileiro. Texto Inédito, já aprovado para ser publicado na Revista de Processo, gentilmente cedido pelo autor.
[25] Daí porque Pontes de Miranda dizer ser equívoca a utilizadíssima expressão substituição processual (Comentários…, op. cit., t. 1, p. 251-52). Com inteira razão, pois o ato de substituir não ocorre no processo, no qual o substituto é parte, mas sim no plano que lhe antecede. Processualmente, o substituto é posicionado como parte; pré-processualmente, é substituto, representante ou coisa que o valha.
[26] Nesse sentido, com pioneirismo, DIDIER JR. Fredie. Fonte Normativa da Legitimação Extraordinária no Novo Código de Processo Civil: a legitimação extraordinária de origem negocial. Coleção Novo CPC: doutrina selecionada. MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 244-48.
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