O fim da sustentação oral
Dentre o rol de direitos do advogado constante do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7º, Lei de nº 8.906/94), o inciso IX[1] previa a sustentação oral das razões e contrarrazões (recursal, originária ou incidental),[2] em sessão judicial ou administrativa, após a leitura do voto do relator, por quinze minutos ou tempo superior. O inciso IX previa… A conjugação do verbo no pretérito imperfeito não é aleatória.
O art. 7º, IX, do Estatuto da OAB foi alvo de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn de nº 1105-7); também foi atacado em ação que mirou várias outras disposições estatutárias (ADIN 1.127-8). Ambas já foram julgadas. Naquilo de interesse, por maioria, o Supremo Tribunal Federal decretou a inconstitucionalidade do texto normativo do art. 7º, IX, por três fundamentos:
(i) violação da autonomia ou autogoverno dos Tribunais, em virtude de suposta interferência legal no procedimento de julgamento, matéria reservada aos Regimentos Internos (art. 96, I, «a», CF);
(ii) afronta ao contraditório e ao devido processo legal, pois o âmbito de incidência da garantia estaria confinado às partes, não alcançando o julgador;
(iii) por fim, violação à isonomia, dada a ausência de preceito normativo reconhecendo direito similar ao Ministério Público.
Adicionalmente, anote-se que o STF já havia se debruçado sobre o tema ao refletir a constitucionalidade do art. 875 do CPC/39, com a redação conferida pela Lei de nº 2.970/56,[3] posicionando-se por sua desconformidade ao texto constitucional pelo fundamento «(i)» (supra). A tese firmada de antanho pelo Supremo foi resgatada em alguns votos dos ministros que compuseram a maioria na ADIn 1105.
Como argumento de reforço, também se discutiu a sede formal própria do direito à sustentação, é dizer, se ela seria o Estatuto da OAB ou o Código de Processo Civil. A título de ilustração, o então Ministro Sepúlveda Pertence apontou que, enquanto garantia das partes e não uma prerrogativa do advogado, a regra deveria estar compendiada no CPC. Nada obstante, o então Ministro Sepúlveda rejeitou a tese de inconstitucionalidade do art. 7º, IX, filiando-se à divergência.
Pois bem.
Prontamente, anote-se que o direito à sustentação resguarda a posição do causídico para, verdadeiramente, proteger garantias processuais de titularidade das partes. Com o perdão do truísmo, se o advogado (advocare ou advocatus) fala ou intercede em nome de seu constituinte, a regra que prevê o direito à fala perante o colegiado assegura que as razões do cliente sejam ouvidas. Conforme o ângulo de análise, é tema que tanto pode estar disciplinado no Estatuto quanto no CPC.
A despeito da eliminação do texto do art. 7º, IX, o direito à sustentação subsiste no § 2º-B do mesmo artigo.[4] Acrescido pela Lei de nº 14.365/2022, a nova previsão salvou o advogado da armadilha da decisão monocrática. Antes da inserção, salvo a liberalidade de algum Regimento Interno, inexistia a previsão de sustentação oral em Agravo Interno, de modo que o pronunciamento singular do relator poderia esvaziar o contraditório da parte perante o juízo natural (colegiado), ainda que não houvesse essa intenção.
***
A sustentação oral é expressão do direito que as partes ostentam de concorrer à formação do provimento; verdadeiramente, é o clímax desse direito de participação ou de influência albergado pela dimensão material do contraditório; uma oportunidade de exposição oral das teses jurídicas e dos contornos do fato jurídico a todos os integrantes do colegiado, com os quais, não necessariamente, o advogado conseguiu travar contato para além de um memorial escrito; é a ocasião para apresentar a causa a julgadores que não analisaram a matéria com a detença permitida pelo trabalho de relatoria. Aliás, até mesmo para o relator, a fala do advogado «exsurge com a maior importância, servindo ao esclarecimento de aspectos que possam ter passado despercebido ao Relator.» (passagem do voto do então Ministro Marco Aurélio ao se posicionar pelo indeferimento da liminar na ADIn 1105, posteriormente ratificada em voto de mérito pela improcedência do pedido).
Por até 15 minutos (art. 937, CPC) – reduzido para 10 no CPP e em alguns Regimentos Internos –, salvo caso de litisconsortes com procuradores distintos,[5] o advogado, primus iudex causae, terá a oportunidade de expor o caso a partir de seu ângulo privilegiado de atuação. Respeitada a cognição do órgão julgador, o «conteúdo da sustentação dependerá do estilo e dos dotes retóricos do advogado.»[6]
***
O pedido da ADIn 1105 foi acolhido pela maioria. Um dos argumentos decisivos para tanto foi o da suposta violação ao contraditório. É o que será demonstrado a partir da colação de algumas passagens dos votos.
Ao se posicionar pelo deferimento da Medida Cautelar na ADIn 1105, o Ministro Paulo Brossard, consignou que «[…]. A dialética processual para no momento do julgamento, para reabrir-se depois dele, em havendo recurso.»
Ao secundar esse entendimento, o Ministro Francisco Rezek argumentou que o direito à sustentação oral após o voto do relator consistiria em uma «hipótese extravagante de quase-recurso, a agregar-se ao rol copioso de recursos que fazem da nossa sistemática processual uma caricatura aos olhos do resto do mundo.»
E continua:
Por generosa que tenha sido a intenção do legislador, por válido que tenha sido seu propósito de estender ainda mais o já superlativo limite de abertura e transparência dos trabalhos judiciários, penso que esta norma que o Procurador-Geral hoje ataca degenera o ritual do processo, afrontando, no mínimo, os princípios do contraditório e do devido processo legal. (destacamos).
Argumentação similar constou do voto do Ministro Carlos Velloso, cuja passagem é transcrita a seguir:
Fixemo-nos no contraditório. Este, que se assenta no princípio da igualdade, segundo lições de estudiosos de direito constitucional processual, estabelecendo o equilíbrio entre as partes, vai até o momento do pronunciamento jurisdicional, dado que não há contraditório entre a parte e o juiz. (destacamos).
Acontece que o dispositivo de lei objeto desta ação, que estabelece a sustentação oral após o voto do relator, inciso IX do art. 7º da Lei 8.906, de 4.7.94, assim impondo a sustentação oral após o início do pronunciamento jurisdicional, afronta a cláusula do devido processo legal, sob o aspecto indicado.
Em uníssono, o Ministro Gilmar Mendes aduziu que «o contraditório se estabelece entre as partes que litigam, não entre uma das partes e o magistrado», o que foi endossado em voto da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski.
Com base nas passagens anteriores, a Corte entendeu que o direito ao contraditório seria anterior ao pronunciamento judicial, porque fruto de um diálogo travado – somente – entre os sujeitos parciais. Muito bem.
Por ora, a se considerar que o contraditório seja inerente ao conceito de processo – «procedimento em contraditório», na concepção fazzalariana, largamente difundida entre nós e aceita até mesmo por instrumentalistas –, é impossível sustentar que qualquer ato do procedimento esteja à sua margem; que ele (contraditório) possa ser «interrompido» quando iniciado o julgamento e, eventualmente, retomado com a interposição de recurso. Sobre ser imprecisa, negligenciando que o contraditório e as demais garantias conformam o devido processo, a afirmação é passível de uso perigoso. Segue.
É imprecisa porque ao longo das deliberações dos julgadores, o advogado poderá se valer da palavra «para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão;» (art. 7º, X, Estatuto da OAB). Minimamente, é tanto quanto basta para se demonstrar que o julgamento se desenrola em contraditório, com a possibilidade de intervenções dos sujeitos parciais – por meio de seus advogados – a qualquer momento.
Mas a afirmação também pode se prestar a um uso perigoso. O Estado-jurisdição é o sujeito passivo de todas as garantias processuais. É suficiente mirar a história para se perceber que o devido processo e as demais garantias são conquistas tendentes à limitação do poder, impondo que qualquer intervenção estatal na esfera jurídica de um sujeito de direito à restrição de seus bens ou de sua liberdade, seja antecedida por um procedimento descrito em lei, em contraditório, assegurada a igualdade de participação, com respeito à ampla defesa, imparcialidade, publicidade etc. Mesmo porque, em uma «ambiência constitucional republicana, a todo poder do Estado corresponde uma garantia dos cidadãos, que o limita.»[7]
Em tema de interpretação/aplicação das garantias, sabe-se que delas advém direitos ou situações jurídicas ativas para as partes (sujeitos parciais) e, correlatamente, deveres ou situações jurídicas passivas para o Estado-jurisdição.[8] Conquanto o julgador não seja titular do contraditório (situação jurídica ativa), sobre ele recaem os deveres decorrentes dessa garantia;[9] tanto que, quando da fundamentação, em vista da simbiótica relação contraditório-fundamentação,[10] será possível visualizar a observância ou não do direito de participação/influência. Em síntese, na dimensão material ou dinâmica o contraditório é entendido como «direito das partes de que seus argumentos fático-probatórios e jurídicos sejam analisados séria, detida, objetiva e expressamente no provimento jurisdicional.»[11]
Tirante a impossibilidade de inovar a argumentação, a exposição oral das teses jurídicas e das afirmações fático-probatórias está embasada no contraditório, nos novos conteúdos normativos que a ele vêm sendo agregados;[12] quanto aos julgadores, sujeitos passivos nessa relação, além do dever de atenção ao debate travado à sua vista,[13] também têm o dever de enfrentar os fundamentos trazidos pelas partes.
Mas o direito à sustentação também pode ser extraído da ampla defesa, garantia coextensiva ao contraditório[14] e que não fica restrita ao demandado, observando que o texto constitucional alude aos «meios e recursos» a ela inerentes (art. 5º, LV, CF), o que se traduz como «pleno aproveitamento» do debate.[15]
Sem enveredar pelo estudo do conteúdo próprio à ampla defesa – tema para outro ensaio –, ao meditar quais seriam os «meios e recursos», Araken de Assis identifica os seguintes: (i) tempo razoável à apresentação de defesa; (ii) representação em juízo por pessoa com capacidade postulatória (defesa técnica); (iii) direito de presença das partes em audiência, ainda que ela não tenha sido intimado para prestar depoimento pessoal; (iv) emprego dos meios de impugnação às resoluções judiciais desfavoráveis previstos em lei; (v) direito à intérprete, caso a parte não se exprima com fluência no idioma nacional.[16] A esse rol também pode ser acrescida a (vi) nomeação de curador especial à apresentação de defesa em nome do revel citado por hora certa ou por edital,[17] (vii) o direito ao recurso,[18] assim como, na esteira do Pacto de San José da Costa Risca (Artigo 8, Decreto de nº 678/1992), (viii) o direito de toda pessoa a ser ouvida perante um juiz ou Tribunal.[19]
Além do direito da parte em estar presente à sessão de julgamento, o direito à sustentação oral está umbilicalmente ligado ao direito de a pessoa ser ouvida e à defesa técnica perante o colegiado. E, nessa toada, seria difícil – senão impossível – sustentar sua inconstitucionalidade em virtude do exercício posterior ao voto do relator.
O ponto foi bem assimilado pelo Ministro Marco Aurélio quando se posicionou pelo indeferimento da liminar na ADIn 1105:
[…]. Lembro que o direito processual é uno e que a norma referente à sustentação da tribuna objetiva algo que não diz respeito, em si, e propriamente, à atuação do advogado, à atividade por ele desenvolvida, ao engrandecimento dessa atividade, mas a certa disposição da Carta, consubstanciadora do direito de defesa. Os advogados assomam a tribunal almejando tornar prevalente o interesse do respectivo cliente.
Dir-se-á que não temos, realmente, o defeito de forma, como entendo que não temos. Dir-se-á que, no caso, o defeito é de fundo. Como vislumbrar sequer defeito de fundo numa norma processual que amplia o direito de defesa?
Sob outra perspectiva, conquanto tenha «ocupação profissional liberal privada, o advogado exerce – por via reflexa – papel público essencial no refreamento de eventuais excessos e desvios cometidos pelos exercentes da função jurisdicional.» Aliás, essa é a dicção do art. 2º, § 1º, Estatuto da OAB. Nesse contexto, a própria advocacia também se insere no rol das garantias individuais a partir do rol do «vaso comunicante» do § 2º do art. 5º, CF,[20] de modo que os direito ali previstos têm autêntica natureza de garantias.
Por fim, não esqueçamos as alusões ao direito à igualdade e à autonomia dos Tribunais para o acolhimento do pedido na ADIn 1105.
O direito à igualdade foi invocado por alguns ministros (assim: Celso de Mello, Sidney Sanches e Néri da Silveira), aduzindo a inconstitucionalidade do texto por não consagrar idêntico direito ao Ministério Público. Ora, como se não fosse possível, em interpretação analógica (analogia legis), reconhecer direito similar ao Parquet, assim como aos demais sujeitos do contraditório. Aliás, se o art. 7º, IX, do Estatuto da OAB, fosse reputado inconstitucional por esse motivo, também o seria o inciso X. Em ambos os casos, curiosamente, ao disciplinar direitos do advogado no estatuto consagrado à advocacia e à Ordem dos Advogados do Brasil, não se falou em Ministério Público…
No que respeita ao fundamento da autonomia ou autogoverno, é pouco crível que a densificação de uma garantia processual – a qual, formando um arcabouço garantístico, limita o conteúdo dos Regimentos Internos, o que é «ociosamente» reconhecido no texto constitucional (art. 96, I, «a», CF)[21] – represente uma «invasão legislativa» de seara reservada aos Tribunais. Se o argumento estivesse correto, sequer o Código de Processo Civil poderia tratar do julgamento de recursos, incidentes e causas originárias no Capítulo II do Título I, Livro III; fatalmente, boa parte deles também seria inconstitucional. Verdadeiramente, no ponto, há uma indevida sobrevalorização do papel dos Regimentos Internos, em detrimento daquilo que é próprio da lei (art. 22, I, CF), matéria processual, negligenciando-se que o infralegal tem a função única de regulamentar, transitando dentro de limites prefixados por lei.[22]
No âmbito do Estatuto da OAB, vimos que o direito à sustentação oral – direito que resguarda a posição do causídico para, insista-se, proteger garantias processuais da parte – está mencionado no art. 7º, § 2º-B, ressuscitando disposição do inciso VII do art. 937, CPC (vetado). Antes dele, tirante a liberalidade do Regimento Interno, inexistia a possibilidade de sustentação oral em Agravo Interno; como dantes afirmado, a prolação de decisão monocrática poderia representar, mesmo que não propositada, um armadilha ao contraditório da parte, haja vista a supressão do direito à sustentação oral.
Sem embargo, a prevalecer as razões da ADIn 1105, a sorte desse dispositivo já está traçada: a tempo e modo, quando o tema for levado ao STF, será considerado inconstitucional, por suposta afronta à isonomia… Entrementes, possível que alguns advogados pretendam exercer esse direito, mas sejam vítimas ou testemunhas do indeferimento do pleito por ausência de previsão similar no Regimento Interno do respectivo tribunal. A ver.
Notas e Referências:
[1] Art. 7ª, IX, cujo texto foi considerado inconstitucional: “IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;”
[2] Observando, com Pontes de Miranda, que a falta de resposta ao recurso, por exemplo, não inibe a sustentação oral, pois, se “o apelado não apresentou razões, entende-se que adotou os argumentos da sentença ou os seus, na petição ou na defesa.” MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 539-565). Rio de Janeiro: Forense, 1975, t. VIII, p. 235.
[3] Art. 875, CPC/39, com a redação dada pela Lei nº 2.970/56: “Art. 875. Na sessão de julgamento, feita a exposição dos fatos e proferido o voto pelo relator, o Presidente, se o recurso não fôr de embargos declaratórios, dará sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, a palavra pelo prazo improrrogável de quinze minutos a cada um, para a sustentação das respectivas conclusões, prosseguindo-se de acôrdo com o regimento interno do Tribunal, depois de dada novamente a palavra ao relator para que, expressamente, confirme ou reconsidere o seu voto.”
[4] Art. 7º, § 2º-B: “§ 2º-B. Poderá o advogado realizar a sustentação oral no recurso interposto contra a decisão monocrática de relator que julgar o mérito ou não conhecer dos seguintes recursos ou ações: […].”
[5] Já ao tempo do CPC/73, Barbosa Moreira e outros assinalava à necessidade da dobra do prazo por hipótese de litisconsortes com procuradores distintos (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 476/565). 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, volume V, p. 664). Como o legislador silenciou sobre o tema, tanto lá (CPC/73) quanto cá (CPC/15), deve ser aplicada a regra contida no art. 229.
[6] ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 10. ed. São Paulo: RT, 2022, p. 401.
[7] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo e Garantia. Londrina: Thoth, 2021, v. 1, p. 128. Em reforço, vale a lição de Araken de Assis: “[…]. O processo civil contemporâneo, justamente para contrabalançar o imenso poder do juiz, há de se pautar pelo máximo de garantias.” ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. São Paulo: RT, 2016, v. I, p. 469.
[8] PEREIRA, Mateus Costa. Introdução ao estudo do processo: fundamentos do garantismo processual brasileiro. Casa do Direito: Belo Horizonte, 2020, passim.
[9] Sobre o tema, cf. CREVELIN, Diego. Impartialidade: a divisão funcional de trabalho entre partes e juiz a partir do contraditório. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2021, p. 62 e ss.
[10] No ponto, ver o nosso ensaio: PEREIRA, Mateus Costa et. al. Fundamentação adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas e de acorrentar novas paisagens em sombras passadas. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. Belo Horizonte, Fórum, v. 95, 2016, p. 175-201.
[11] CREVELIN, Diego, op. cit., p. 73-74.
[12] É o que ocorre com todas as garantias processuais. DELFINO, Lúcio. Código de Processo Civil Comentado. Belo Horizonte: Fórum, 2020, v. 1, p. 47.
[13] ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 10. ed. São Paulo: RT, 2022, p. 402.
[14] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 89.
[15] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Uma perspectiva garantista sobre os prazos processuais. Juridicamente. Coluna ABDPro, 18 de dezembro de 2023. Disponível em: <https://juridicamente.info/uma-perspectiva-garantista-sobre-os-prazos-processuais/.> Acesso em: 18 dez. 2023.
[16] ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. São Paulo: RT, 2016, v. I, p. 429-430. Rosemiro Pereira Leal também se preocupa com o fator temporal ao exercício do direito de defesa, isto é, para ele a garantia da ampla defesa resguarda o “tempo e modo suficiente para sustentá-la”. Op. cit., p. 89-90.
[17] Cretella Neto associa a ampla defesa com defesa técnica, mas também atrela essa garantia à produção de provas e à proibição do emprego de provas obtidas por meios ilícitos. Op. cit., p. 68-69.
[18] Segundo Flávio Cheim Jorge, inclusive, é suficiente à ampla defesa que o reexame da matéria seja realizado pelo mesmo órgão jurisdicional ou por órgãos de mesma hierarquia jurisdicional. JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 4. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 34-36.
[19] Diego Crevelin faz menção a esse direito a partir do contraditório, pois não divisa relevância na separação entre ele (contraditório) e a ampla defesa. op. cit., p. 54-61.
[20] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo e Garantia. Londrina: Thoth, 2021, v. 1, p. 103.
[21] “Art. 96. Compete privativamente:
“I – aos tribunais:
“a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
[…].”
[22] “[…]. Por isso, regimentos internos não regulam processo. Não tratam de aspectos procedimentais, que o corporificam. Afinal, o devido processo é legal, não «regimental». Não regulam, mas regulamentam. Não fixam ex novo os limites da procedimentalidade, mas transitam dentro dos limites já fixados. Esmiuçam a lei procedimental sob o signo da fidelidade. Desentocam as implicitudes da lei., detalhando-as. Estão abaixo da lei, não acima nem ao lado. Habitam o porão, não o sótão nem a vizinhança.” [22] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo e Garantia. Londrina: Thoth, 2021, v. 1, p. 129.
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