TJPE – É possível o servidor estadual inativo converter a licença-prêmio por assiduidade em pecúnia?
A indagação, título do presente ensaio, é curiosa em razão de uma dicotomia que existe no âmbito do Estado de Pernambuco. De um lado, existe a Emenda Constitucional Estadual – ECE n. 16/1999, (vedando a conversão da licença-prêmio em pecúnia em prol de servidores estaduais), noutro giro, encontramos o Tema n. 635 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal – STF (assegurando a conversão de férias e licenças-prêmio não gozadas em indenização pecuniária, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração).
Uma breve síntese do caso concreto, para o leitor: Trata-se de servidor civil estadual que requereu a conversão de licenças-prêmio, referentes ao 1º, 2º e 3º decênios, em pecúnia. O 1º decênio foi completado em 02.1996, os outros decênios após 1999. Os 3 últimos meses do 2º decênio não foram usufruídos, em razão de problemas de saúde.
Vejamos, portanto, as normas que orientaram o julgamento firmado para melhor compreender a controvérsia:
Constituição Pernambucana – CEPE:
Art. 131. (omissis)
- 7º É vedado o pagamento ao servidor público e aos empregados das entidades da administração indireta que recebam transferência do tesouro:
III – de férias e licença-prêmio não gozadas, salvo, quanto a esta última, por motivo de falecimento do servidor em atividade. (Acrescido pelo art. 1º da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1999).
(***)
STF, TEMA n. 635 da Repercussão Geral: “É assegurada ao servidor público inativo a conversão de férias não gozadas, ou de outros direitos de natureza remuneratória, em indenização pecuniária, dada a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa. (ARE 721001, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julg: 28.02.2013)
Obs.: após a oposição de embargos de declaração o STF decidiu permitir o processamento do recurso extraordinário para julgar a questão em relação aos servidores públicos em atividade”.
Curioso, não? Então, como resolver esse impasse entre uma decisão de observância obrigatória (CPC, art. 927, inciso III) e uma vedação contida no texto constitucional estadual? A resposta está, certamente, na hermenêutica. Em julgado muito interessante, a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco enfrentou a questão.
No precedente analisado é possível extrair que o direito à indenização pecuniária dependerá da prova de que o servidor não pôde usufruir do direito em atividade. Por isto, já temos que remeter o leito ao que se encontra previsto no CPC, art. 373, inciso I, que diz: “o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.
Bem. É preciso dizer que – ante a vedação do texto constitucional estadual – o servidor só poderá converter, voluntariamente, a licença-prêmio em pecúnia se esse direito tiver sido adquirido antes da vedação constitucional. Sim, porque – como visto – a partir de 1999 (após a edição da ECE n. 16), restou proibido ao servidor optar pela transformação da licença-prêmio em vantagem pecuniária, cf. nova redação dada ao art. 131, § 7º, inciso III.
Daí porque é intuitivo concluir que somente quando restar provado que o servidor estadual não pôde usufruir do direito em atividade é que será possível (não a conversão em pecúnia, mas) o pagamento de uma “indenização” pecuniária.
Ao dirimir a controvérsia, o Tribunal Pernambucano erigiu 2 (duas) hipóteses para o pagamento da indenização pecuniária, em razão de licenças-prêmio completadas após 1999, e não usufruídas em atividade pelos servidores jungidos às normas da Constituição do Estado:
A primeira, quando o gozo do direito restar frustrado por ato da Administração (rectius: por necessidade do serviço).
A segunda, quando o servidor não puder exercer o seu direito em razão de circunstâncias alheias à sua vontade (como é, por exemplo, o caso da superveniência de doença incapacitante que justifique a aposentadoria por invalidez do servidor, afinal, ninguém adoece porque quer).
É importante deixar assentado e sedimentado que existe uma diferença entre a “conversão da licença prêmio em pecúnia” e “pagamento de indenização pecuniária pelo não exercício do direito em atividade”. A questão se dessume à voluntariedade.
No ordenamento estadual de Pernambuco, somente as licenças adquiridas antes de 04.06.1999 podem ser convertidas em pecúnia por ato voluntário. Após a vigência da ECE n. 16/1999, as licenças adquiridas não serão mais convertidas em pecúnia, mas sim “indenizadas”, e isto apenas será possível se restar provado que o servidor teve seu direito frustrado: (i) por ato da administração ou (ii) por circunstâncias alheias à sua vontade.
No caso julgado pelo TJPE, o Judiciário referendou – de um lado – (i) a conversão de 3 meses de licença-prêmio, ref. 1º decênio, pois completado/adquirido antes de 04.06.1999 (ECE n. 16) e – lado outro – (ii) o pagamento de indenização pecuniária de mais 3 (três) meses, em virtude de o gozo da licença-prêmio, ref. 2º decênio, ter sido cancelada pela superveniência de licença médica (doença que acometeu o servidor), o que ensejou a anulação de portaria que havia deferido o gozo e edição de novo ato para permitir o afastamento para tratamento de saúde.
Por fim, vale a pena destacar que a ratio decidendi aplicada no julgado são aplicáveis apenas para servidores estaduais. Os servidores municipais, em razão da possibilidade de o Município editar normas de interesse local (CRFB, art. 30, inciso I), podem converter licença-prêmio de seus servidores em pecúnia, sem maiores prejuízos, dês que haja previsão em lei local.
Noutro norte, é lícito também destacar, também, que a regra geral parece não ser aplicada para Juízes Estaduais, uma vez que – recentemente – o Judiciário Pernambucano fez aprovar – via Assembleia Legislativa (ALEPE) – o projeto de Lei Complementar n. 3314/2022, transformado na Lei n. 492/2022, alterando o Código de Organização Judiciária – COJE/PE (LCE n. 100/2007), em ordem a criar “licença-prêmio para Juízes e Desembargadores”, contendo previsão expressa de que – a cada 5 (cinco) anos, terão eles direito a 90 (noventa) dias de licença-prêmio, que poderão ser convertidos em pecúnia quando o direito não for exercido por necessidade do serviço.
Dados do processo interpretado já formatados para citação:
(TJPE – Apelação Cível n. 0028273-93.2016.8.17.2001, Rel. Des. JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA, 1ª Câmara de Direito Público, julg: 11.03.2022, decisão unânime).
Ementa do processo interpretado:
EMENTA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL ESTADUAL. LICENÇAS-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA E INDENIZAÇÃO. 3 (TRÊS) DECÊNIOS ADQUIRIDOS, RESPECTIVAMENTE, EM 1996, 2006 E 2016. PRIMEIRA LICENÇA ADQUIRIDA ANTES DA VEDAÇÃO IMPOSTA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL – ECE N. 16/1999, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 131, § 7º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO PERNAMBUCANA. DIREITO ADQUIRIDO À CONVERSÃO. SEGUNDA E TERCEIRA LICENÇAS-PRÊMIO AUFERIDAS APÓS A ECE N. 16/1999. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. TEMA N. 635 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DEMONSTRAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO DIREITO EM ATIVIDADE POR NECESSIDADE DO SERVIÇO OU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O FUNCIONÁRIO USUFRUIU DAS LICENÇAS. ÔNUS DA PROVA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO, EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. CPC, ART. 373, INCISO II. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O cerne da controvérsia diz respeito à possibilidade de “indenização” em pecúnia de 2 (duas) decênios de licenças-prêmio, não gozadas, adquiridas por Agente (Comissário) de Polícia Civil do Estado de Pernambuco, completadas e concedidas – para gozo oportuno – respectivamente em 2006 e 2016.
2. O 1º decênio foi completado em 12.02.1996, antes do advento da Emenda Constitucional Estadual – ECE n. 16/99, e, portanto – não há dúvidas – é conversível em pecúnia. Os outros 2 (dois) decênios (2º e 3º), completados – respectivamente – em 13.02.2006 e 06.02.2016 foram, à evidência, adquiridos após a vedação da ECE n. 16/1999. Assim, o ponto controvertido gravita em torno da possibilidade de indenização dos últimos decênios.
3. É válido anotar, ainda, que o servidor/recorrido chegou a gozar 3 (três) meses do 1º decênio, cf. Portaria n. 509/2001-Gab, de 14.03.2001, tal como registrado no Prontuário n. 572, fl. 12 (v. ID n. 18730877, fl. 07). Doutra banda, consta também que o funcionário/apelado teve deferido o gozo de outros 3 (três) meses, referentes ao 2º decênio, nos termos da Portaria GAB/PCPE (GRH) n. 1268, de 21.08.2013, o qual – contudo – foi cancelado mediante a edição da Portaria GAB/PCPE (GRH) n. 1367, de 11.09.2013, v. informação que repousa no ID n. 18730875, fl. 10.
4. A ECE n. 16/99 alterou o § 7º do artigo 131 da Constituição Estadual, passando a “vedar” o pagamento de licenças-prêmio não usufruídas, pelo servidor, em atividade. A partir da referida previsão constitucional, ficou certo que a conversão em pecúnia de licença-prêmio seria restrita aos servidores que tivessem adquirido o direito até a entrada em vigor da ECE nº 16/99. Essa é a regra geral.
5. Porém, o c. Pretório Excelso – STF, julgando Recurso Extraordinário com repercussão geral, fixou o TEMA n. 635, destacando que “os direitos de jaez patrimonial não usufruídos, pelo servidor, em atividade em razão da necessidade do serviço são passiveis de indenização, sob pena enriquecimento sem causa da Administração”.
6. Nessa vereda, com relação ao “servidor público estadual”, regido pela Lei n. 6.123/1968, temos 2 (duas) situações possíveis:
(i) as licenças-prêmio cujos períodos aquisitivos foram completados até o início da vigência da Emenda Constitucional Estadual n. 16, de 4 de junho de 1999, são passíveis de conversão em pecúnia e, tal direito, independe de demonstração de que tal licença não foi gozada por interesse da Administração, ex vi do art. 1º, § 2º, inciso V, da Lei Complementar Estadual n. 03/1990 e art. 114 da Lei Estadual n. 6.123/1968 e também da Súmula do TJPE, enunciado n. 61, que verbera: “O servidor público tem direito adquirido à percepção em pecúnia de licença-prêmio não gozada e não utilizada para contagem em dobro da aposentadoria por tempo de serviço se, quando da vigência da LCE nº 16/99, já havia completado o período aquisitivo do benefício”;
(ii) As licenças-prêmio adquiridas após a entrada em vigor da ECE n. 16/1999 não admitem conversão em pecúnia. Porém, são passíveis de indenização, dês que reste comprovado que o servidor não usufruiu o direito por (a) impedimento da Administração ou (b) por circunstâncias alheias à sua vontade (como é o caso, v.g., da aposentadoria por invalidez), cf. STF, TEMA n. 635 da Repercussão Geral e decisão do STF, AgRg no RE n. 1.294.170/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julg: 09.02.2021. Precedentes: TJPE – AC/RN n. 0003138-73.2016.8.17.1130 (0496605-4), Rel. Des. Francisco J. dos Anjos Bandeira de Mello.
7. Voltando ao caso concreto: Com relação ao 1º decênio, adquirido antes da vedação da imposta pela EC n. 16/1999, não há dúvidas: o servidor/recorrido possui direito adquirido de converter o período não gozado em pecúnia. Como ele usufruiu de 3 (três) meses, a Administração deve efetuar o pagamento dos outros 3 (três) meses não usufruídos pelo apelado.
8. Lado outro, em relação aos 2 (dois) decênios completados após a EC n. 16/1999, depreende-se que o recorrido somente comprovou o impedimento de gozo de 3 (três) meses do 2º decênio, considerando que a Administração deferiu o referido período e depois cancelou a fruição, mediante edição da Portaria GAB/PCPE (GRH) n. 1367/2013, v. ID n. 18730875, fl. 10.
9. Nesse viés, adrede, é digno de destaque a tese vinculante aprovada pelo e. STF, no TEMA n. 635 da Repercussão Geral: “Conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária, por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, tendo em vista a vedação do enriquecimento sem causa pela Administração. Extensão do entendimento a outros direitos de natureza remuneratória não usufruídos no momento oportuno, a exemplo da licença-prêmio”. (STF – ARE 721.001-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES). No mesmo sentido: TJPE – AC n. 0016877-22.2016.8.17.2001, Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simões, 1ª Câmara de Direito Público, Julg: 03.12.2019
10. Assim, esta e. Câmara de Direito Público concluiu que o servidor/apelado tem direito à: (i) CONVERSÃO, EM PECÚNIA, dos 3 (três) meses não gozados da licença-prêmio referente ao 1º decênio (uma vez que adquirido em 1996, antes da vedação da ECE n. 16/1999) e, ainda, (ii) INDENIZAÇÃO DE 3 (TRÊS) MESES DA LICENÇA-PRÊMIO do 2º decênio (adquirido em 2006), uma vez que demonstrado o impedimento da fruição por ato da Administração, que cancelou o primevo deferimento, mediante Portaria GAB/PCPE (GRH) n. 1367, datada de 11.09.2013, v. ID n. 18730875, fl. 10.
11. Destaque-se, por fim, que não é digna de encômios e guarida a alegação do Estado/recorrente, no sentido de que “todos os períodos de licenças-prêmio foram utilizados pelo recorrido”, pois não é isso que se extrai da leitura das fichas funcionais do servidor, v. ID’s nos 18730875 e 18730877. É que a Edilidade apelante não se desincumbiu do ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, v. CPC, art. 373, inciso II. Precedente: STF – RE: 1294170 MG (NPU n. 5173454-94.2018.8.13.0024), Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julg: 09/02/2021, DJe: 10/02/2021.
12. Os juros e a correção monetária devem ser calculados nos moldes dos Enunciados Administrativos nos 08, 11, 15 e 20 da Seção de Direito Público do TJPE.
13. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido, em ordem a reformar a sentença, mantendo a condenação da Edilidade para o pagamento, apenas: (i) da conversão em pecúnia de 3 (três) meses do 1º Decênio (1996) e (ii) de indenização de 3 (três) meses do 2º Decênio (2006). Decisão unânime.
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