Os quinze inimigos da Imparcialidade
Por Eduardo José da Fonseca Costa*
Ao Dr. Rawad Mourad
I
Ser imparcial e fazer justiça são atitudes incompatíveis entre si. Ser imparcial é vendar-se, cegar-se, distanciar-se, impessoalizar, não tomar partido, não se intrometer, ser indiferente, dessensibilizar-se, conter-se, refrear-se, imobilizar-se, omitir-se, não olhar a quem, observar passivamente o jogo, empenhar-se ao julgamento unicamente pela objetividade da causa. Em contraposição, fazer justiça é desvendar-se, descegar-se, aproximar-se, pessoalizar, tomar partido, intrometer-se, não ser indiferente, sensibilizar-se, envolver-se, condoer-se, mobilizar-se, devotar-se, olhar a quem, participar ativamente do jogo, empenhar um senso moral íntimo no julgamento da causa. É possível perceber que o juiz imparcial, ao contrário do juiz justiceiro, não se interessa pelo resultado do próprio julgamento. Dessa forma, a atitude justiceira é teleológica ou finalística; a atitude imparcial, não teleológica ou não finalística. Por isso, acidentalmente, um juiz imparcial pode realizar um julgamento justo; no entanto, invariavelmente, um juiz justiceiro não pode realizar um julgamento imparcial. Dessa maneira, é fácil compreender por que a justiça é um não-, des– ou sub-valor para doutrinas processuais que acomodam dentro de si a ideia de imparcialidade judicial (como é o caso, e. g., do garantismo processual). Do mesmo modo, é fácil compreender por que a imparcialidade judicial é um não-, des– ou sub-valor para doutrinas processuais que acomodam dentro de si a ideia de justiça (como é o caso, e. g., do instrumentalismo processual).
Sem embargo, as doutrinas garantistas se desincumbem do dever epistêmico de oferecer uma teoria da imparcialidade judicial e, por conseguinte, justificam racionalmente as suas reservas à infixidez que caracteriza a definição de justiça; por outro lado, as doutrinas instrumentalistas não se desincumbem do dever epistêmico de oferecer uma teoria da justiça e, por conseguinte, não justificam racionalmente as suas reservas à rigidez imposta ao juiz pela exigência de imparcialidade. Os instrumentalistas sempre se utilizam de expressões como «processo justo», «acesso à ordem jurídica justa», «justiça equitativa» e «tutela jurisdicional justa»; contudo, como bem apontado por RAFAEL GIORGIO DALLA BARBA, eles jamais enfrentaram os desafios metafísico, epistemológico e semântico impostos pela Metaética às noções de justiça e de «processo justo» (Desafios metaéticos à doutrina do processo justo. RePro 308, p. 17-31. Para uma crítica ao emprego das mencionadas noções na ciência jurídico-processual, leia-se: CARVALHO FILHO. Antônio. A desconstrução do processo justo. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2022). Não é de se estranhar, destarte, que o pensamento instrumentalista esteja à base das quinze principais posturas irracionalistas, que sempre conjuraram no Brasil contra o aumento do grau de institucionalização da imparcialidade judicial.
II
Em primeiro lugar, a ideia de imparcialidade judicial é despotenciada quando é reduzida à ideia fragmentária de imparcialidade subjetiva. A ala enragée do instrumentalismo processual renega até mesmo essa ideia fragmentária, como se a imparcialidade do juiz fosse um «não problema», uma «questão não problematizável», uma «irrelevância». Entretanto, o grupo mais consciencioso dos instrumentalistas ainda tematiza a imparcialidade judicial, se bem que de forma unifacetada e reducionista. Para ele, «imparcial é o juiz não comprometido com a causa, em favor de uma das partes, por questões de amizade ou interesse de outra natureza» (TESHEINER, José Maria e THAMAY, Rennan. Teoria geral do processo. RJ: Forense, 2015, p. 68). Por sua vez, o grupo originário dos garantistas vai além, divisando uma imparcialidade bifacetada, isto é, uma imparcialidade subjetiva (que chamam de «imparcialidade propriamente dita») e uma imparcialidade objetiva (que chamam de «impartialidade»). Segundo esse grupo, o juiz «no ha de estar colocado en la posición de parte (impartialidad)» e «debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad)» (VELLOSO, Alvarado. El garantismo procesal. Arequipa: Adrus, 2010, p. 35-36).
Todavia, os «neogarantistas» (termo cunhado por ANTONIO DO PASSO CABRAL, que está muito longe de pertencer a essa corrente por ele nominada) vão ainda mais além, divisando uma imparcialidade multifacetada. De acordo com esse grupo – que basicamente se circunscreve à Escola Brasileira de Garantismo Processual – para ser imparcial, o juiz não deve interferir: 1) na estratégia de atuação que cada parte elegeu para si [= imparcialidade subjetiva]; 2) nos fatos, nos fundamentos jurídicos, nos pedidos e nas provas aportadas pelas partes ao longo do debate [= imparcialidade objetiva]; 3) na força conviccional que cada prova carrega intrinsecamente [= imparcialidade valorativo-probatória]; 4) nas regras de direito material aplicáveis para a solução do caso [= imparcialidade normativa]; 5) no sentido técnico das palavras empregadas pelo legislador na esquematização dos textos normativos [= imparcialidade semântica]; 6) no procedimento legal padrão [= imparcialidade procedimental]; 7) na sua própria esfera de competências e atribuições [= imparcialidade competencial]. Dessa maneira, o juiz é imparcial quando respeita essa realidade ocupacional externa objetiva, que lhe é imposta pelas partes (ex.: pedidos), pelo legislador (ex.: procedimento) e pela tradição (ex.: sentido das palavras usadas na lei) com o objetivo de constrangê-lo e limitá-lo (para um aprofundamento do tema, v. nosso A realidade que constrange o juiz e o juiz que constrange a realidade. <https://urx1.com/RFnkq>). Nota-se, assim, que a ideia «neogarantista» de imparcialidade é muito mais ampla e constritiva, condensando boa parte do esforço republicano de se limitar o poder dos juízes.
III
Em segundo lugar, o combate às quebras potenciais e efetivas de imparcialidade é enfraquecido quando: 1) elas se dividem em «causas de impedimento» [iudex inhabilis] e «causas de suspeição» [iudex suspectus]; 2) o «impedimento» é tornado mais grave que a «suspeição»; 3) só se permite a rescisão das sentenças passadas em julgado proferidas por juiz impedido; 4) após o trânsito em julgado, apaga-se o vício da sentença proferida por juiz suspeito. No entanto, a diferenciação entre impedimento e suspeição é descabida; assim sendo, são descabidas as consequências derivadas dessa diferenciação. Há quem afirme que no impedimento existe uma incapacidade subjetiva absoluta e na suspeição uma incapacidade subjetiva relativa (p. ex.: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 316). Também há quem sustente que o impedimento decorre do interesse do juiz com o objeto do processo; a suspeição, do vínculo do juiz com as partes (p. ex.: MIRABETE, Julio Frabbrini. Processo penal. 17. ed. SP: Atlas, 2005, p. 239). Há ainda quem diga que o impedimento deriva de fatos objetivos; a suspeição, de fatores subjetivos íntimos (p. ex.: ALVIM, Arruda et al. Comentários ao CPC. RJ: GZ, 2012, p. 245). Mas há muitas outras posições sobre o tema. Uma coisa é certa: esse tipo de doutrina dualista é uma Torre de Babel.
É preciso recordar que, às vezes, de uma lei para outra, a causa de impedimento vira causa de suspeição e vice-versa. Exemplo: o fato de ser o juiz herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de uma das partes era hipótese de suspeição no CPC/1973 (art. 135, III); no CPC/2015 se tornou hipótese de impedimento (art. 144, VI). Isso mostra ser impossível uma distinção ontológica entre impedimento e suspeição (no mesmo sentido: CREVELIN, Diego. Distinção entre impedimento e suspeição. <https://ury1.com/sTYti>). Não se pode dizer que cada qual tenha uma «substância» que lhe seja própria e exclusiva. A bem da verdade, ambos têm uma única e mesma natureza. Eventualmente se pode afirmar que a diferença é puramente imputacional: o legislador teria reservado o termo «impedimento» para as causas suficientes de rescindibilidade (porque mais graves) e o termo «suspeição» para as causas insuficientes (porque menos graves). Não obstante, é inegável, v. g., que a conduta do juiz que sentencia contra inimigo capital seu (causa de suspeição prevista no art. 145, I, do CPC) é mais reprovável que a conduta do desembargador que vota em processo do qual não se lembre e no qual haja proferido uma única decisão interlocutória quando ainda juiz de primeira instância (causa de impedimento prevista no art. 144, II, do CPC). Logo, tanto o impedimento como a suspeição devem ensejar a rescindibilidade do julgado. O tratamento distintivo não faz sentido. Urge uma doutrina monista sobre o assunto. O Código deve ser lido como se trouxesse um rol unitário e unificante de causas de quebras potenciais e efetivas de imparcialidade, qualificando-as indistintamente como causas de rescindibilidade.
IV
Em terceiro lugar, o combate às quebras de imparcialidade é igualmente enfraquecido quando se defende que as hipóteses de impedimento e/ou suspeição constituem um rol taxativo. Alguns defendem que ambos os róis são taxativos (p. ex.: THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. I. 29. ed. RJ: Forense, 1999, p. 25); outros, que as hipóteses de impedimento são taxativas e as de suspeição exemplificativas (p. ex.: DIAS, Jorge de Figueiredo. Ob. cit., p. 317-319); outros, contrariamente, que as hipóteses de impedimento são exemplificativas e as de suspeição taxativas (p. ex.: ALVIM, Arruda et al. Ob. cit., p. 241-244). No entanto, como já disse alhures, esses róis são «discretos, simplórios, superficiais, fragmentários, descontínuos, assistemáticos, coletados sensitivamente a esmo e cheios de particularidades» (Levando a imparcialidade a sério. Salvador, Juspodivm, 2018, p. 189). Malgrado isso, é plenamente possível enxergar nessas hipóteses um traço invariável. Enfim, pode-se entrever nelas um princípio, que as inspire e que permita uma interpretação extensiva.
Analisando-as, vê-se que em nenhuma delas é relevante o juiz estar imbuído de dolo de privilegiamento ou perseguição. É irrelevante outrossim que tenha havido efetivo benefício ou prejuízo a qualquer das partes. Em suma, os suportes fáticos do impedimento e da suspeição não têm o dolo nem o resultado como um de seus elementos. Trata-se de suportes fáticos puramente objetivos (uma vez que independem da presença de elemento subjetivo) e formais (uma vez que independem da ocorrência de resultado naturalístico). Quando muito, dolo e resultado integram os suportes fáticos dos ilícitos civil indenizativo, penal e administrativo-disciplinar. Em tese, é possível, embora improvável, que o juiz julgue com total isenção causa em que figure como parte filho seu; porém, independentemente do resultado do julgamento, a sentença será viciada, visto que proferida por juiz impedido [CPC, art. 144, IV]. Igualmente, é possível, embora improvável, que o juiz julgue com total isenção causa sobre cujo objeto aconselhou alguma das partes; porém, independentemente do resultado do julgamento, a sentença será viciada, tendo em vista que proferida por juiz suspeito [CPC, art. 145, II]. Ao fim e ao cabo, o que importa é isto: a aparência de seriedade. Ela é o princípio que inspira todas as hipóteses de impedimento e suspeição. É preciso afastar o juiz envolvido em situação que o distancie da aparência de seriedade e que gere no cidadão perda de confiança na justiça. Pouco importa se a situação se encaixa em descrição típica constante de um rol legal. O mais importante não é verificar in concreto se o juiz se manteve com imparcialidade, mas «defendê-lo da mera suspeita de a não haver conservado, não dar azo a qualquer dúvida, por esta via reforçando a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados» (DIAS, Jorge de Figueiredo. Ob. cit., p. 315). A partir daí, cabe à lei, à doutrina e à jurisprudência construir pautas objetivas de condutas judiciais tipicamente sérias.
V
Em quarto lugar, o tema é boicotado quando se diferencia imparcialidade de neutralidade (como faz, e. g.: DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 157). A separação deflui da suposta taxatividade das hipóteses de impedimento e suspeição. Em geral, diz-se que: a) o juiz é parcial apenas e tão somente quando sua conduta se encaixa formalmente em qualquer das hipóteses de impedimento e suspeição; b) fora dessas hipóteses, quando muito atua com quebra de neutralidade, não de imparcialidade propriamente dita. Enfim, tudo se resolve por meio de uma operação concepto-subsuntiva: se o juiz pratica ato de privilegiamento ou perseguição funcional que se enquadra em qualquer das hipóteses de impedimento e suspeição, então age sem a devida imparcialidade (o que é proibido); em contrapartida, se o ato não é enquadrável, então age, no máximo, sem neutralidade (o que é permitido). Nota-se, portanto, que as ditas «quebras de neutralidade» funcionam como uma reserva cínica de arbitrariedades supostamente consentidas.
Ora, é óbvio que imparcialidade e neutralidade querem dizer a mesma coisa. Na realidade, palavras como imparcialidade, neutralidade, desinteresse e isenção compõem um bloco de sinonímia perfeita. É possível falar-se indistintamente, v. g., em imparcialidade objetiva, neutralidade objetiva, desinteresse objetivo ou isenção objetiva. O importante é ficar claro que não existe um «grau zero de parcialidade», uma «imparcialidade absoluta», um «ambiente de pura objetividade», uma «isenção completa de pressuposições», uma «neutralidade total». Como já disse em outro lugar, «é difícil suplantar os caprichos presunçosos do ego, seja o ego superficial inteligível, seja principalmente o ego profundo, indômito às prescrições disciplinares do pensamento metódico. Além disso, é impossível subjugar plenamente o conjunto dos arcabouços pré-compreensivos (convicções próprias, preferências individuais, impulsos, intuições, desejos, medos, iras, aflições, sentimentos, opinião pública, pressão social, preconceitos de classe, crenças religiosas, ideologia político-social, senso de moralidade, propensões teórico-científicas, interesses pessoais corporativos, palpites etc.). Daí por que a imparcialidade judicial é o resultado de um embate, de um empenho, de uma tentativa, de uma façanha, de um esforço. […] Na verdade, o caminho em direção à imparcialidade judicial sempre tende a uma incompletude. É uma terra inexplorada quase sempre só à vista. O produto final desse empreendimento, não raro, é semielaborado, imperfeito, mal-acabado, quando não malogrado» (Imparcialidade como esforço. <https://encurtador.com.br/bpAY2>). Sem embargo, a imparcialidade-neutralidade total não deixa de ser um ideal. É um esforço que nunca é vão, um worthwhile endeavor, um «esforço que vale a pena». No final das contas, só julga bem quem se mantém fora do jogo. Por isso, esse esforço não pode ser modesto nem desambicioso, ainda que condenado a um fracasso parcial.
VI
Em quinto lugar, o instituto da imparcialidade judicial é corriqueiramente desqualificado mediante tentativas de desdogmatizacão, quando não de desjuridicização. Melhor dizendo, o tema é muitas vezes retirado do conjunto das preocupações jurídico-dogmáticas, como se ele fosse um problema jurídico-zetético, um problema que habita as bordas da juridicidade ou, simplesmente, um problema extrajurídico. A permanência da imparcialidade como objeto da processualística seria um resto detrítico, ainda não eliminado, de psicologismo, moralismo ou espiritualismo. Todavia, como bem leciona ROSEMIRO PEREIRA LEAL, a imparcialidade juridicamente exigível «não é uma qualidade inata ou imanente ao juiz, como pessoa física, ante os interesses alheios» (Teoria geral do processo – primeiros estudos. 11. ed. RJ: Forense, 2012, p. 120). Tão pouco é, como bem ensina JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER, uma «virtude» (Elementos para uma teoria geral do processo. SP: Saraiva, 1993, p. 71). Não se trata de «predicado moral», «índole irretocável», «consciência supraempírica depurada», «estado anímico privilegiado», «vocação sobrenatural para a ética», «natureza especial do espírito», «condição superior de espiritualidade».
Como já visto acima, a imparcialidade é o resultado, nem sempre exitoso, de um esforço de objetivação, de um esforço por objetividade. A imparcialidade, que se exige no julgamento judicial, é exatamente a mesma objetividade que se exige no conhecimento científico: nem sempre se logra, mas nunca se renuncia a ela. Em síntese, objetividade é a imparcialidade do cientista; a imparcialidade, a objetividade do juiz. É óbvio que o estudo da imparcialidade pode ser incrementado por aportes de outras áreas do conhecimento humano. Muita luz pode ser jogada sobre o assunto a partir, e. g., da gnosiologia, da ética e, principalmente, da psicologia. Eu mesmo produzi um estudo sobre a relação entre imparcialidade judicial e os vieses cognitivos a partir da chamada psicologia comportamental cognitiva ou economia comportamental (Levando a imparcialidade a sério. Salvador, Juspodivm, 2018); por seu turno, RODRIGO D’ORIO DANTAS abordou o tema a partir da psicanálise (A imparcialidade no divã. SP: RT, 2021). No entanto, isso não significa que o assunto seja arredio a qualquer abordagem estritamente jurídico-dogmática. Nem poderia ser diferente: diplomas de hard law e soft law vigentes no Brasil prescrevem a imparcialidade judicial (ex.: Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, artigos 8º, 1; Código de Ética da Magistratura Nacional, artigos 1º e 8º; Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo X; Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, artigo 14; Princípios de Bangalore de Conduta Judicial, Valor 2). Tudo isso sem falar do direito fundamental à imparcialidade judicial, que está subentendido no inciso LIV do artigo 5º da CF/1988 e cuja existência no sistema de direito constitucional positivo é praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência.
VII
Em sexto lugar, o sistema processual de combate à parcialidade judicial é minado quando se centraliza na ideia de «dolo de favorecimento ou perseguição». O motivo é simples: provar o dolo do juiz é praticamente impossível ou extremamente difícil. Trata-se de prova diabólica, cuja adoção ampla, geral e irrestrita esvaziaria o sistema. Um modelo subjetivista de combate à parcialidade não seria mais que um conjunto de regras inoperantes. Só se pode levar a imparcialidade a sério mediante um modelo objetivista, desvestido de qualquer psicologismo. Para tanto, como já visto acima, a ideia de (quebra de) imparcialidade deve equivaler à ideia de (quebra de) aparência de seriedade. O juiz é reputado parcial quando está envolvido em situação vista socialmente como risco objetivo à seriedade do julgamento, ainda que não esteja imbuído de dolo de favorecimento ou perseguição. Basta exteriorizar-se uma aparência de parcialidade.
Nesse sentido, causas de impedimento e suspeição nada mais são que hipóteses de parcialidade aparente legalmente qualificadas. Todavia, há outrossim hipóteses extralegais, que jamais caberiam nos limites estreitos de um rol legislativo. Exemplos: juiz que antecipa veredito (em audiência, entrevista, artigo científico etc. ); juiz que janta com a parte, às expensas dela, à véspera do julgamento; juiz que apadrinha casamento de parte que está prestes a julgar; juiz que defende a própria decisão publicamente; juiz que critica publicamente a nulificação ou a reforma da sua decisão; juiz que no curso do processo se indispõe severamente com a parte ou o advogado; juiz que comete excesso verbal contra a parte ou o advogado; juiz que defende publicamente a validade de provas usadas em causa que já julgou e que serão emprestadas a causa que ainda julgará; juiz que auxilia a parte a superar eventual dificuldade que lhe tolha o exercício de alguma posição jurídica processual (pretensão, ônus, dever etc.); juiz que introduz de ofício fato não alegado, fundamento jurídico não invocado, pedido não formulado ou prova não produzida, beneficiando a parte que tinha o ônus de fazê-lo; juiz que invoca princípio para suprimir regra sem lhe decretar a inconstitucionalidade total, prejudicando a parte que se beneficiava da aplicação da regra; juiz que invoca princípio para modificar regra sem lhe decretar a inconstitucionalidade parcial, prejudicando a parte que se beneficiava da aplicação da regra original; juiz que invoca princípio para criar regra inédita, beneficiando a parte até então prejudicada pela falta da regra. 1) Se a situação de parcialidade aparente apresentar-se durante o processamento, caberá à parte interessada arguir exceção, a qual, se acolhida, ensejará o afastamento do juiz; 2) se a situação apresentar-se após o julgamento, mas antes do trânsito, caberá à parte interpor recurso, o qual, se provido, ensejará a nulificação do julgado; 3) se a situação apresentar-se após o trânsito, caberá à parte ajuizar ação rescisória, a qual, se procedente, ensejará a rescisão do julgado.
VIII
Em sétimo lugar, o combate à parcialidade perde vigor quando o direito fundamental implícito à imparcialidade [CF/1988, art. 5º, LIV] é estudado como um princípio, não como uma regra. Princípios jurídicos são valores morais que o legislador elegeu para inspirar a edição das regras. O legislador prevê-os em dispositivos [= princípios explícitos], ou subentendo-os num conjunto finito de regras [= princípios explícitos]. Seja como for, não é possível a aplicação direta de um princípio a um caso, porquanto não tem ele uma estrutura hipotético-condicional como as regras [«Se A, então B deve ser»], senão uma estrutura categórica [«A deve ser»]. Ele prescreve um «estado ideal de coisas»: não explica quando se aplica, nem as consequências decorrentes dessa aplicação. Em suma, o princípio não tem autossuficiência operacional. Isso posto, a sua realização depende da edição de regra intermediadora, que o densifique. Quando o juiz «aplica» um princípio, na verdade aplica uma regra que ele criou a seu próprio talante, como se legislador fosse, sem haver entre o princípio concretizado e a regra concretizadora uma metodologia única e unívoca.
De tudo isso se pode extrair que os direitos fundamentais não são princípios, mas regras. São direitos subjetivos de liberdade contra o Estado e, portanto, consequências jurídicas decorrentes da incidência de regras constitucionais. Dado que princípios são «estados ideais de coisas», não raro se entrechocam quando concretizados simultaneamente, havendo a necessidade de concordância prática entre eles. Ou seja, é preciso ponderar os princípios entre si. Quando o legislador edita regra para concretizar dois princípios, ele os sopesa, dando mais peso a um que ao outro. Ora, nada disso se passa com os direitos fundamentais. Cada qual tem seu próprio âmbito de incidência, sem que o espaço de um invada o do outro. Desse jeito, ao intérprete dos direitos fundamentais se impõe o trabalho analítico de demarcação rigorosa do âmbito de cada um deles (sobre o tema, v. nosso Princípio não é norma – 6ª parte. <https://ury1.com/cwznL>). Dessa forma, existe um único propósito na desnaturação dos direitos fundamentais em princípios: ponderá-los entre si para se debilitar um deles (geralmente, aquele que limita o juiz). É o que se faz amiúde com o direito fundamental à imparcialidade judicial. Segundo ARTUR CÉSAR DE SOUZA, a ponderação permitiria optar-se «pela aplicação de outro princípio que não o da imparcialidade do juiz» (A parcialidade positiva do juiz. SP: RT, 2008, p. 60); consequentemente, seria viável uma «parcialidade positiva do juiz» para «promover-se o desenvolvimento da relação jurídica processual penal e civil com base nos princípios democráticos fundamentais previstos na Constituição Federal brasileira de 1988» (Ob. cit., p. 211). Todavia, a tese não resiste a um crivo lógico: «parcialidade positiva» em favor do autor implica «parcialidade negativa» em desfavor do réu, que também faz jus a um juiz imparcial.
IX
Em oitavo lugar, a promoção da imparcialidade judicial é dificultada quando é exigida em graus diferentes para cada âmbito procedimental. Como já disse em outro momento, vige no Brasil «a crença distorcida de que os procedimentos penal, civil e trabalhista seriam necessariamente assimétricos entre si, uma vez que assimétricas entre si seriam as jurisdições penal, civil e trabalhista, como se a jurisdição não fosse una. Cada um dos procedimentos possuiria um grau de garanticidade inversamente proporcional ao grau de instrumentalidade: sendo garantia da parte, o procedimento não pode ser instrumento do juiz; sendo instrumento do juiz, o procedimento não pode ser garantia da parte. Nesse sentido, o procedimento penal teria força garantista máxima (e, por exclusão, força instrumental mínima); o procedimento civil, força garantista média (e, por exclusão, força instrumental média); o procedimento trabalhista, força garantista mínima (e, por exclusão, força instrumental máxima). Esse tipo de esquizofrenia jurídica impacta perversamente, por exemplo, no modo de concretização da garantia constitucional da imparcialidade judicial: o juiz penal teria grau máximo de imparcialidade; o juiz civil, grau médio; o juiz trabalhista, grau mínimo» (O postulado garantista da interoperabilidade procedimental. <https://ury1.com/DBOgl>). Essa relativização setorial tem como consequência a desconstitucionalização da imparcialidade judicial e, desse modo, uma multiplicação de regimes em função dos diferentes ramos procedimentais.
Ora, a unidade constitucional de garantia chamada processo – pouco importam os adjetivos que se deem aos seus múltiplos desdobramentos procedimentais no plano infraconstitucional (civil, penal comum, penal militar, trabalhista, eleitoral, tributário, administrativo etc.) – é um direito de defesa ou resistência do cidadão contra o Estado [Abwehrrecht gegen den Staat, na dicção usada pela teoria liberal alemã dos direitos fundamentais, tal como desenvolvida por BERNARD SCHLINK, BODO PIEROTH, RALF POSCHER, ERNST-WOLFGANG BÖCKENFÖRDE etc.) (para um explicação minudente dessa teoria, v., e. g.: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo Martins. Teoria dos direitos fundamentais. 7. ed. SP: RT, 2020). Logo, os juízes penal, civil e trabalhista devem ser igualmente imparciais. Não há sentido nessas «gradações de exigência de imparcialidade judicial». Quando muito existe gradação de exigência de objetividade entre diferentes tipos de agente público. Como mostrei alhures: do juiz do Poder Judiciário se exige grau 12 de objetividade [= imparcialidade]; do promotor como custos legis, grau 11 [= quase-imparcialidade]; do promotor como acionante, do conselheiro do CADE, do ministro do TCU e do juiz do Tribunal Marítimo, grau 10 [= quase-imparcialidade]; do membro de comissão processante disciplinar, grau 7 [= impessoalidade]; do administrador público, grau 6 [= impessoalidade] (O juiz e o administrador público: entre imparcialidade e impessoalidade. <https://encurtador.com.br/ktxDZ>).
X
Em nono lugar, o sistema processual de combate à parcialidade se torna bastante confuso quando se instituem diferentes róis de impedimento e suspeição para cada ramo procedimental (CPC, CPP, CPPM, CLT etc.). Como já vista acima, a imparcialidade judicial é um tema constitucional, processual e, assim, trans-, multi– ou supra-procedimental. Daí a impossibilidade de graus distintos de imparcialidade entre os juízes penal e extrapenal. Isso significa que a garantia constitucional da imparcialidade judicial deve ser pormenorizada pela lei infraconstitucional de um modo absolutamente homogêneo entre todos os âmbitos procedimentais (civil, penal comum, penal militar, trabalhista, eleitoral etc.). Consequentemente, não se podendo admitir que as leis procedimentais penal e extrapenal possuam róis distintos de causas de impedimento e suspeição, é injustificável a atual assimetria, por exemplo, entre o CPP [artigos 252 e 254], o CPPM [artigos 37 e 38], o CPC [artigos 144 e 145] e a CLT [artigo 801]. Por isso, as causas descritas nos dispositivos supramencionados se complementam reciprocamente, constituindo um rol único de hipóteses de parcialidade aparente. Em matéria de imparcialidade judicial, é indispensável um modelo integrado de intercomunicação procedimental, um modelo de interoperabilidade, em que todos os sistemas procedimentais se subvencionem mutuamente sem que exista qualquer hierarquia entre eles.
Em um modelo garantista de processo, não há lugar para a supremacia do civil-procedimentalismo (que costuma disfarçar-se sob a alcunha de «teoria geral do processo»). Como defendi alhures, «todos os procedimentos têm a mesma dignidade e, desse modo, podem contribuir para os demais na medida da própria garanticidade. Em conclusão, não existe uma relação de dependência intersistêmica: as degradações, próprias à descida do plano constitucional ao plano infraconstitucional, soem imprimir algum déficit de garanticidade a todos os procedimentos. Em maior ou menor medida, todos necessitam de preenchimentos. Daí por que todos devem cooperar entre si para que se obtenha uma rede de sistemas procedimentais garantisticamente fortes e homogêneos» (O postulado garantista da interoperabilidade procedimental. <https://ury1.com/DBOgl>). Destarte, é preciso: 1) superar hermeneuticamente a distinção entre impedimento e suspeição, instituindo-se um conjunto unitário e unificante de hipóteses de parcialidade aparente; 2) interpretar todas essas hipóteses como um rol meramente exemplificativo e, dessa maneira, ampliável à luz do princípio da aparência de seriedade; 3) fazer com que tanto as hipóteses legais como as hipóteses extralegais de parcialidade aparente sejam indistintamente causas de rescindibilidade do julgado, interpretando-se extensivamente o inciso II do artigo 966 do CPC; 4) imprimir a esse rol único e numerus apertus uma eficácia trans-, multi– ou supra-procedimental, tornando-o igualmente aplicável aos âmbitos penal e extrapenal.
XI
Em décimo lugar, dificulta-se a promoção da imparcialidade quando ela é exigida em graus diferentes de cada modalidade de jurisdição. A imparcialidade é a nota essencial da jurisdição, a sua condição apriórica. Sendo assim, «jurisdição» da qual se expulsou a imparcialidade é negativa de jurisdição. A imparcialidade se impõe nos processos tanto subjetivos quanto objetivos, nos julgamentos tanto de casos quanto de teses (afinal de contas, ao redor de teses também gravitam interesses). Jurisdição contenciosa, jurisdição criminal, jurisdição de improbidade administrativa, jurisdição voluntária e jurisdição constitucional têm o mesmo grau de jurisdicionalidade, pois de todas se exige o mesmo grau de isenção. Não há graus diferentes de imparcialidade para cada espécie de causa e, assim, para cada modalidade jurisdicional. Não há razão, v. g., para que a jurisdição criminal tenha grau máximo, a jurisdição contenciosa grau médio, a jurisdição voluntária grau mínimo e a jurisdição constitucional grau zero. A atividade jurisdicional é isto: a aplicação desinteressada do direito (o que, por exclusão, faz da atividade administrativa a aplicação interessada, reservando-se a criação do direito à atividade jurislativa).
É inaceitável, por conseguinte, a posição do Supremo Tribunal Federal, que entende que as hipóteses de impedimento e suspeição não incidem no processo de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2321 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.10.2000; ADI 6362/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.09.2020; ADI 3345, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.08.2005). De ordinário, nos países estrangeiros, essas hipóteses constam da lei orgânica do tribunal constitucional [ex.: Lei Orgânica do Tribunal Constitucional de Portugal – Lei 28/82 de 15 de novembro, art. 29º, 1; Lei Orgánica del Tribunal Constitucional do Peru – Ley 28301, art. 5º]. No Brasil, porém, jamais se editou uma lei orgânica para o Supremo com um rol de causas de impedimento e suspeição que lhe seja específico. Logo, à jurisdição constitucional brasileira se devem adaptativamente aplicar as hipóteses legais e extralegais de parcialidade aparente (resultantes, como se viu acima, de uma interpretação integrada e extensiva dos artigos 252 e 254 do CPP, 37 e 38 do CPPM, 144 e 145 do CPC e 801 da CLT). Se a jurisdição constitucional tem pretensão de jurisdicionalidade, então há de se exercer de modo imparcial, impondo a si os gravames daí decorrentes. Desempenhar controle abstrato de constitucionalidade sem aparência de imparcialidade implica assumir o risco de uma jurisdição deturpada. Importa em privar a «jurisdição» constitucional da própria jurisdicionalidade. Implica permitir que o STF se interesse pelas consequências dos seus próprios julgamentos, que antes de julgar faça cálculos políticos entre meios e fins e que se desnature de órgão técnico-jurisdicional em órgão político-governamental. Pior: sem legitimidade democrática. Afinal, Ministros não são eleitos pelo povo, mas nomeados pelo Presidente da República (para um aprofundamento, v. nosso A imparcialidade judicial no controle abstrato de constitucionalidade. <https://encr.pw/cbRi0>).
XII
Em décimo primeiro lugar, haja vista o predomínio do pensamento instrumentalista no Brasil, há um consequente desprezo ao estudo jurídico-dogmático da imparcialidade judicial, como se se referisse a um tema lateral, periférico, inferior, acessório, secundário, irrelevante, desinteressante, sem valor intelectual, quase prescindível. A maioria dos livros que expõem sistematicamente qualquer dos ramos procedimentais (cursos, manuais, tratados, introduções etc.) discorrem sobre o tema em passant. Como não poderia deixar de ser, a escassez discursiva é maior em livros sobre os procedimentos civil e trabalhista, nos quais o ideário instrumentalista faz morada. Os exemplos são incontáveis. Limitar-me-ei a três. No seu Teoria geral do processo (RJ: Forense, 2008), GALENO LACERDA não faz uma única menção ao termo imparcialidade, limitando-se a discorrer sobre impedimento e suspeição em meia folha (p. 149). Nos três volumes do seu Curso de processo civil (SP: RT, 2000), OVÍDIO BAPTISTA usa termos como imparcial e imparcialidade somente nas duas folhas em que toca o conceito de jurisdição (v. 1, p. 40-41) e dedica meia folha às exceções de impedimento e suspeição (v. 1, p. 318). No Manual do processo de conhecimento (SP: RT, 2001), LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART aludem rapidamente ao «princípio da imparcialidade» sem o definirem, conquanto se sintam à vontade para afirmar que ele não é violado pela prova de ofício (p. 39-40).
Entretanto, deve-se frisar que a imparcialidade judicial não é apenas uma das tantas garantias fundamentais do jurisdicionado: trata-se de garantia arquifundamental ou primária, que opera como matriz originária-originante, da qual é derivada parte considerável das garantias fundamentais ou secundárias (terceiridade, desinteresse, distanciamento, inércia funcional, independência, integridade, correção, lhaneza, urbanidade, juiz natural etc.) (para um aprofundamento, v. nosso As garantias arquifundamentais contrajurisdicionais... <https://l1nq.com/0KUmW>). Dessa forma, a imparcialidade é o tema mais importante da processualística. À vista disso, seu estado de inanição doutrinária é inaceitável. É tema que se deve destacar, tornando-se sub-ramo do direito processual (que é o direito constitucional especializado na cláusula do devido processo legal) e dos vários direitos procedimentais. Existem sub-ramos longitudinais como os procedimentos trabalhista, previdenciário, penal, tributário e ambiental, que se realçam em função do direito material aplicável à solução do caso. Por outro lado, existem sub-ramos transversais, que cruzam todo e qualquer direito procedimental e que se realçam em função da importância sócio-jurídica e da complexidade temática: direito das tutelas sumárias, direito probatório, direito recursal, direito da execução etc. É aqui que se deve inserir o direito da imparcialidade judicial, propiciando-se-lhe melhor desenvoltura metodológica, maior apuro conceitual, diálogo com outros ramos do conhecimento e ensino detido.
XIII
Em décimo segundo lugar, a primazia instrumentalista é responsável pela baixa produção literária sobre a imparcialidade judicial. Como já disse acima, impera a crença esquizofrênica de que o procedimento penal teria uma garanticidade máxima (e, portanto, instrumentalidade mínima); o procedimento civil, uma garanticidade média (e, portanto, instrumentalidade média); o procedimento trabalhista, uma garanticidade mínima (e, portanto, instrumentalidade máxima). Aliás, essa esquizofrenia se radica em boa parte no garantismo de LUIGI FERRAJOLI, do qual obviamente não compartilho (sobre o tema, v. nosso Garantia: dois sentidos, duas teorias. <https://l1nq.com/X5DH1>. V. ainda: AROCA, Juan Montero. La paradoja procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014). Logo, não é de se estranhar que a imparcialidade judicial seja tema presente na doutrina procedimental penal, ocasional na doutrina procedimental civil e ausente na doutrina procedimental trabalhista.
Na seara procedimental penal, a produção doutrinária tende a aumentar, pois a Lei nº 13.964/2019 (o chamado «Pacote Anticrime») introduziu no Código de Processo Penal um importante reforço à imparcialidade judicial: o artigo 3º-B, que institui a figura do juiz de garantias. Daí por que têm pululado trabalhos acadêmico-universitários sobre a aludida inovação legislativa.
Na seara procedimental civil, a produção é ainda bastante tímida; porém, quatro livros merecem destaque: 1) COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Juspodivm, 2018; 2) DANTAS, Rodrigo D’Orio. A imparcialidade no divã: por que árbitros e juízes são naturalmente parciais?. SP: RT, 2021; 3) SOUSA, Diego Crevelin de. Impartialidade: a divisão funcional de trabalho entre partes e juiz. BH: Letramento, 2021; 4) GÓES, Fernanda Carvalho. A tutela da aparência de imparcialidade no direito brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2022 (conquanto a autora encampe três teorias interligadas das quais discordo energicamente: a separação exagerada entre texto e norma, a normatividade dos princípios e a ideia de direitos fundamentais como princípios). Todavia, posto que escritas por juristas vinculados ao direito procedimental civil, as considerações constantes nessas obras se aplicam ao direito processual como um todo e têm força inspiradora para obras vindouras. Poder-se-ia citar um quinto livro: SOUZA, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. SP: RT, 2008. Contudo, não é obra em prol da imparcialidade judicial, senão apesar dela. Sob forte inspiração marxista, rende culto ao velho e sempre incômodo socialismo processual; a despeito disso, é obra honesta, que declara o que muitos não assumem.
Por sua vez, na seara procedimental trabalhista, como é de se esperar, reina o vácuo absoluto, o vazio total, a penúria completa e deprimente.
XIV
Em décimo terceiro lugar, uma das causas do subdesenvolvimento da imparcialidade é o desprezo tupiniquim aos precedentes dos tribunais constitucionais de outros países e das cortes internacionais de direitos humanos. Aqui o esquema se repete: a ciência procedimental penal se interessa muito por esses julgados, a ciência procedimental civil se interessa pouco e a ciência procedimental trabalhista não tem qualquer interesse. Lembre-se que direitos fundamentais e direitos humanos têm igual natureza: direito fundamental é direito humano do plano interno; direito humano, direito fundamental do plano externo. Destarte, nessa matéria, é natural uma homogeneidade textual entre dispositivos internos e externos. Mais: dado que esses direitos têm pretensão de universalidade, é natural que ao redor deles se ergam doutrina e jurisprudência também homogêneas entre si. Em vista disso, ao redor dos direitos humanos se formam um bloco normativo [= róis nacionais de direitos fundamentais + róis internacionais de direitos humanos], um bloco científico [= doutrina constitucionalista + doutrina internacionalista] e um bloco jurisprudencial [= jurisprudência dos tribunais constitucionais + jurisprudência das cortes internacionais de direitos humanos]. Isso revela que as regras sobre direitos humanos fundamentais tendem a uma interpretação universalizante-universalizada.
Com o direito à imparcialidade do juiz não é diferente. É óbvio que há precedentes sobre o tema na Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, na Suprema Corte dos Estados Unidos e nos tribunais constitucionais dos países europeus mais desenvolvidos (Itália, Alemanha, França etc.). Contudo, no Brasil, mundo universitário e tribunais superiores praticamente desdenham tudo isso, sobretudo quando se trata de aplicar regras sobre imparcialidade para resolver questões extrapenais. Isso se deve ao provincianismo instrumentalista da processualística brasileira, pouco vocacionada para o direito comparado e o direito internacional. Os juristas do direito procedimental civil ignoram, v. g.: a) a doutrina da aparência de seriedade cunhada pelo TEDH (v. as seguintes sentenças: Piersack vs. Bélgica, j. 01.10.1982; De Cubber vs. Bélgica, j. 26.10.1984; Pfiefer y Plankl vs. Áustria, j. 25.02.1992; Sainte-Marie vs. França, j. 16.12.1992; Fey vs. Áustria, j. 24.02.1993; Padovani vs. Itália, j. 26.02.1993; Nortier vs. Países Baixos, j. 24.08.1993; Saraiva de Carvalho vs. Portugal, j. 22.04.1994); b) a decisão do Tribunal Constitucional da Espanha 145/1988, de 12.07.1988, que – citando os precedentes europeus «De Cubber vs. Bélgica» e «Piersack vs. Bélgica» – separou o juiz da instrução do juiz da sentença («quien instruye no juzga») (sobre o tema, v. nosso Juiz de instrução e juiz de sentença. <https://acesse.dev/onNTw>); c) a doutrina da aparência de imparcialidade cunhada pela tradição anglo-saxônica (sobre o tema, v. GÓES, Fernanda Carvalho. Ob. cit., p. 121 e ss.).
XV
Em décimo quarto lugar, o imperativo da imparcialidade é aos poucos minado quando sistematicamente se toleram temeridades contra ela. A doutrina e a jurisprudência instrumentalistas têm consentido, v. g., com: a prova de ofício, embora haja fundada suspeita científica de que o juiz que a ordena tende a supervalorizá-la em detrimento de eventual contraprova; a identidade entre o juiz da liminar e o juiz da sentença, embora haja a fundada suspeita científica de que ele tende a confirmar a liminar na sentença; a identidade entre o juiz da instrução e o juiz da sentença, embora haja a fundada suspeita científica de que o juiz da prova oral tende a julgar por impressões subjetivas indevassáveis sobre os depoentes (firmeza, tom de voz, gestos, fisionomia, emoções, «simplicidade da inocência», «embaraço da má-fé»); a identidade entre o juiz que proferiu a sentença terminativa nulificada e o juiz que proferirá a sentença definitiva, embora haja a fundada suspeita científica de que ele tende à improcedência. Em todas essas situações, suspeita-se que o juiz esteja influenciado por algum viés cognitivo, algum atalho mental inconsciente (sobre quebras inconscientes de imparcialidade por enviesamento cognitivo, v. nosso Levando a imparcialidade a sério…).
Ora, havendo suspeita de que uma ação possa causar quebra de imparcialidade, a ação não deve ter lugar, ainda que inexista consenso científico irrefutável sobre essa causação; na dúvida, não se corre o risco de ver quebrada a imparcialidade. O juiz que se declara suspeito por se sentir «indisposto ou desconfortável» a julgar determinado caso não pode ser visto pelo tribunal sempre como um preguiçoso. Desse modo, preserva-se melhor a noção objetivista de imparcialidade como aparência, seriedade, inspiração de confiança aos jurisdicionados. Logo, vige em matéria de imparcialidade uma regra de PRECAUÇÃO. Aliás, com base nela, o Tribunal Constitucional da Espanha proferiu a Sentença 145/1988, de 12.07.1988, que separou o juiz da instrução do juiz da sentença: «[…] la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o contra el acusado que influyan a la hora de sentenciar» (<http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/1086>). Note-se que a corte usa o verbo «poder» como sinônimo de «ser possível», «ser provável», «haver risco ou perigo de se produzir certo efeito». Disse-se que a atividade instrutora PODE provocar no ânimo do instrutor preconceitos e impressões capazes de prejudicar ou favorecer o acusado. Disse-se, outrossim, que se deve afastar todo juiz que POSSA faltar com a imparcialidade. Em outras palavras, disse-se nas entrelinhas que, havendo dúvida etiológica, é preferível evitar-se uma ruptura de isenção a assumir-se o risco de produzi-la.
XVI
Em décimo quinto lugar, a imparcialidade se enfraquece no Brasil por força da postura contraditória do STF. De um lado, está um tribunal amigo da imparcialidade, que reconheceu a suspeição do ex-juiz Sérgio Moro na ação penal relativa ao triplex do Guarujá/SP (Segundo AgReg no HC 193.726/PR) e que declarou constitucional o juiz de garantias [CPP, art. 3º-B] (ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305). De outro lado, está um tribunal inimigo, que pré-exclui o impedimento e a suspeição de seus juízes no controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2321 MC, ADI 6362 e ADI 3345), que declarou inconstitucional a proibição de sentenciar imposta ao juiz que teve contato com prova ilícita [CPP, art. 157, § 5º] (ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305) e que declarou inconstitucional o impedimento do juiz no processo em que figura como parte cliente do escritório de advocacia de parente seu, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório [CPC, art. 144, VIII] (ADI 5953). Essa «dupla mensagem» mergulha a imparcialidade em um ambiente desastroso de desacordos doutrinários e jurisprudências, deixando a comunidade jurídica confusa.
Nada obstante, é no «inquérito das fake news» [INQ 4781] que o STF cadaveriza o instituto. Os vícios são vários: 1) o inquérito se baseia no artigo 43 do RISTF, extrapolando as competências taxativas previstas no artigo 102 da CF/1988; 2) a CF/1988 atribui poder de investigação criminal apenas ao MP (STF, Pleno, RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.05.2015), bem como à Polícia Federal [art. 144, § 1º, I], à Polícia Civil [art. 144, § 1º], às comissões parlamentares de inquérito [art. 58, § 3º] e, quanto aos crimes militares, ao oficial da ativa de posto superior ao do indiciado [art. 124, parágrafo único; CPPM, art. 7º]; 3) o artigo 119, § 3º, da CF/1967 (com as ECs 01/1969 e 07/1977), jamais conferiu ao regimento interno do STF função criadora nem reguladora, senão meramente regulamentar; 4) essas funções tampouco são conferidas pelo art. 96, I, a, da CF/1988; 5) o Presidente do Supremo deveria ter requisitado a instauração de inquérito à autoridade competente [RISTF, art. 43, § 1º]; 6) o inquérito tem tido duração indeterminada e, portanto, irrazoável [CF/1988, art. art. 5º, LXXVIII; CPP, art. 10; Lei 5.010/1966, art. 66; Lei 11.343/2006, art. 51]; 7) só se pode indiciar quem seja autoridade com prerrogativa de foro no próprio Supremo [RISTF, art. 43, caput]; 8) o relator do inquérito deveria ter sido sorteado, não designado [CF/1988, art. 5º, XXXVII]; 9) tem sido afrontada a Súmula Vinculado nº 14 do STF, visto que as defesas não têm tido acesso amplo aos elementos de prova já documentados; 10) não se está apurando crime ocorrido na sede ou na dependência do Supremo Tribunal Federal [RISTF, art. 43, caput]; 11) se após a conclusão do inquérito o Procurador-Geral da República não promover a ação penal, será possível um Ministro do STF ser – ao mesmo tempo – vítima, investigador, denunciador [CF/1988, art. 5º, LIX; CP, art. 100, § 3º; CPP, art. 29], recebedor da denúncia, processador e julgador. Ora, se o Brasil é o cemitério da imparcialidade, o inquérito das fake news é a sua sepultura mais sombria.
*Juiz Federal em Ribeirão Preto/SP. Especialista, Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor de Mestrado e Doutorado da Universidade de Ribeirão Preto. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (triênio 2016-2018). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano de Direito Processual
Colunista
Avalie o post!
