Por Reflexões sobre o direito de retirada à luz do julgamento do Recurso Especial nº 1.839.078.
Amigos, hoje faço rápida análise a respeito do acórdão prolatado pelo Superior Tribuna de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.839.078, cujo resultado, no que interessa, aplicou o artigo 1.029 do Código Civil[1] às sociedades empresárias limitadas, em que pese a previsão contida no artigo 1.053 do CC[2]. No caso concreto, havia ainda a previsão de aplicação supletiva da Lei nº 6.404/76.
Tratou-se de ação declaratória de nulidade de convocação de reunião a ser realizada com o intuito de deliberar pela expulsão do autor, ora recorrente. Segundo alegado, não haveria interesse jurídico em tal deliberação, porquanto ele já havia exercido seu direito de retirada imotivada, tendo notificado extrajudicialmente os demais sócios.
Entendeu-se, com efeito, que o exercício do direito de retirada voluntário e imotivado poderá ser consubstanciado pelo sócio de sociedade empresária limitada, sem prejuízo da aplicação supletiva da lei da Sociedade Anônima. Interpretou-se, outrossim, segundo a visão Constitucional do artigo 5º, XX, que garante o direito fundamental de se associar e de não se manter associado.
Parece-me, todavia, que, do ponto de vista infraconstitucional e dogmático, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não se sustenta, pelas razões sucintamente a seguir desenvolvidas.
De início, cumpre enfatizar que a sociedade empresária limitada possui regramento balizado pelo artigo 1.053 e seu parágrafo único do Código Civil, cujo caput assevera que as sociedades limitadas “nas omissões deste Capítulo” serão regidas pelas normas da sociedade simples. Por isso, é intuitivo sublinhar que apenas nas omissões haverá aplicação do regramento previsto para as sociedades simples.
Amigos, há um grave problema interpretativo para cuja solução o Superior Tribunal de Justiça não se debruçou a contento: existe a previsão contida no artigo 1.077 do Código Civil[3], no sentido de possibilitar o exercício do direito de retirada quando o sócio discordar de modificação do contrato, fusão da sociedade e incorporação de outra.
Vê-se, portanto, que houve disciplinamento específico previsto para as sociedades empresárias no que toca ao exercício do direito de retirada, vale dizer, não houve, a rigor, omissão do legislador infraconstitucional em relação à matéria objeto de discussão. É dizer, a retirada de sócio de sociedade empresária limitada é possível nos termos e na medida da previsão do artigo 1.077 do Código Civil. Por isso, aplicar, irrestrita e diretamente, o artigo 1.029 do CC às sociedades empresárias limitadas parece-me juridicamente equivocado, porquanto viola clara e frontalmente a regra do artigo 1.053 do CC, uma vez que somente “nas omissões” é que teria aplicabilidade as normas referentes às sociedades simples.
Ademais, a Lei nº 6.404/76 – com aplicabilidade supletiva, no caso concreto – não previu a retirada “voluntária e imotivada”, já que as hipóteses de retirada estão previstas no artigo 137[4], o que impediria, mais uma vez, o exercício do direito de retirada de maneira imotivada no caso concreto.
Percebam, caros amigos leitores, que não estou a defender que eventual omissão legislativa implique proibição. Levantou-se essa estérea discussão. Ao contrário da fundamentação desenvolvida, houve previsão legislativa infraconstitucional para o exercício do direito de retirada das sociedades empresárias limitadas, porém não de maneira imotivada. O artigo 1.053 e seu parágrafo são claros ao afirmar que apenas nas omissões é que se deveria aplicar as regras previstas para as sociedades simples. Igualmente, não me convence o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual nas Sociedades Anônimas “para deixar de ser sócio, basta se proceder à livre negociação de ações, que não pode ser impedida”.
Há notória confusão de conceitos. A alienação de ações de que o sócio seja titular não se confunde com o exercício do direito de retirada, ainda que, na prática, o resultado almejado seja alcançar a condição de “ex-sócio”. São, realmente, mecanismos distintos que pressupõem procedimentos igualmente distintos. Não se pode, portanto, querer equiparar os eventuais idênticos efeitos práticos a diversos meios e mecanismos jurídicos. O sócio alienante de ação transfere a titularidade dela para outrem mediante valor acordado entre as partes. Já o exercício do direito de retirada pressupõe a utilização de critérios – normalmente previstos no estatuto ou contrato social – para quantificar o valor das quotas. Além disso, a forma de exercer ambos os direitos são distintas. Desse modo, e em resumo, não me pareceu acertada a argumentação do STJ sobre o exercício do direito de retirada aplicável às sociedades limitadas.
Sem embargo de tudo quanto foi exposto, há, do ponto de vista Constitucional, problema diverso, isso é, a impossibilidade de deixar de ser sócio de maneira imotivada. Com efeito, o caminho percorrido pelo Superior Tribunal de Justiça, a meu sentir, para ser juridicamente sustentável, deveria ter dedicado maior profundidade aos argumentos desenvolvidos à luz da Constituição Federal, a fim de possibilitar o direito de retirada de modo imotivado. Passei em revista até aqui, rapidamente, os olhos sobre argumentos que me pareceram suficientes a impedir a aplicação do artigo 1.029 às sociedades empresárias limitadas.
Agora analiso sob outro ponto de vista.
À luz da Constituição Federal, parece-me, de fato, impossível obstaculizar de maneira intransponível alguém de se retirar de sociedade empresária; é que, se há o direito de se tornar sócio sem declinar motivo jurídico, deverá existir, ao reverso, o direito de delas se divorciar, sem que, para tanto, haja previsão infraconstitucional impeditiva. Sublinhe-se que essa linha argumentativa pressupõe a visão constitucional sobre o tema.
Relembre-se que a maneira como a questão é hoje disciplinada pelo Código Civil revela, a rigor, a possibilidade de retirada de sociedade empresária apenas nas condições do artigo 1.077 do Código Civil, o que se afigura bastante gravoso àqueles que não desejam mais permanecer no empreendimento societário.
A celeuma, em grandes linhas, perpassou pelo nível de profundidade interpretativo levado a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça para que se possa defender a solução engendrada. Assim, penso que, não obstante o equívoco nas premissas estabelecidas, deve-se possibilitar a aplicação direta do 1.029 do Código Civil com esteio em interpretação Constitucional.
Realmente, não seria um bom caminho – inclusive sob o ponto de vista de gestão econômica processual – viabilizar única e exclusivamente a saída de sócio de sociedade limitada mediante a ação de dissolução parcial, porquanto, além de incentivar uma enxurrada de ações desse jaez, outra solução é possível de ser alcançada à luz de nossa Constituição Federal, precisamente pelo exercício do direito fundamental de não se manter associado a outrem. O relator poderia, portanto, ter se valido do controle de constitucionalidade difuso, para, no caso concreto, afastar a aplicação do 1.077 e 1.053 do Código Civil, e na sequência, aplicar o artigo 1.029 do CC ao caso concreto.
Seja como for, há opiniões doutrinárias para ambos os sentidos, mencionados, inclusive, ao longo do voto do relator no Recurso Especial em exame, motivo pelo qual apenas menciono en passant a visão de Fábio Ulhoa[5] e Marlon Tomazette[6].
A solução prática, em síntese, parece-me ser a correta, não obstante os meios argumentativos desenvolvidos tenham sido manejados de maneira insuficiente, uma vez que, pela dogmática infraconstitucional, é de fato insustentável aplicar diretamente o artigo 1.029 em razão da inexistência de omissão nos termos do 1.053 e 1.077 ambos do Código Civil.
Por fim, é digno de registro a pacificação em torno dessa controvertida matéria; esse, talvez, tenha sido o enorme mérito da decisão haurida em última instância no Superior Tribunal de Justiça.
É como penso. Grande abraço a todos.
Notas e Referências:
[1] Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
[2] Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
[3] Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.
[4] Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:
[5] Conforme retratado no Acórdão, “o mencionado autor (….) entende que o fato de a sociedade limitada ser regida supletivamente pela LSA afasta a possibilidade de retirada imotivada de sócio.
[6] Conforme registrado no Acórdão, “os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação, em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo pela garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado.
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