Aula 08 – A Tutela Provisória no CPC – 2ª. Parte: ainda no parágrafo único do CPC, eis (numa 1ª. parte) a questão da tutela preventiva
Na aula passada, tendo iniciado a análise do art. 294, CPC, estabelecemos que tutela de urgência e tutela de evidência – expressões estas, aliás, previstas no próprio dispositivo – são autênticas formas (espécies) de tutela provisória.
Restou-nos, porém, verificar se há outras formas desta última. A título de hipótese, lançamos mão da própria distinção feita no parágrafo único do mesmo art. 294, CPC, referente ao fato de a tutela de urgência poder ser cautelar ou antecipada.
Nesse sentido, identificamos o seguinte:
i) o fato de se prever que a tutela de urgência, tanto cautelar quanto antecipada, pode ser concedida de modo antecedente ou incidental não significa, por si só, que tais possibilidades não possam se dar, também, para a tutela de evidência;
ii) em rigor, tutela antecipada e tutela cautelar, pelas próprias disposições do CPC (caput do art. 303 e caput do art. 305, respectivamente), referem-se a fins possíveis da tutela, seja ela definitiva ou provisória;
Assim, como em aulas anteriores foi demonstrado terem eles a ver, dentre outras coisas, com as ideias de prevenção e de satisfação, apresentamos dois problemas disto decorrentes:
i) se satisfação é, realmente, o oposto de prevenção, de modo que se pode contrapor à tutela preventiva a tutela satisfativa?
ii) se há relação possível entre tutela preventiva e tutela cautelar?
Solucionado, na aula anterior, o primeiro, partamos, nesta, para (iniciar) a resolução do segundo.
Mais especificamente, analisaremos a tutela cautelar no contexto da tutela preventiva.
Pois bem, antes de tudo é preciso entender que o fundamento desta última é de previsão constitucional, inciso XXXV do art. 5o.
Nesse sentido, o que significa ameaça de lesão a direito, nos termos aludidos no dispositivo acima?
Primeiro, o termo direito, aí, não designa apenas os chamados direitos subjetivos, mas sim quaisquer situações da vida (interesses) relevantes para o direito, incluindo situações fáticas, caso da posse e do meio ambiente.
Segundo, é necessário entender que ameaça (termo também aludido no dispositivo) é aquilo que pode causar lesão.
Em si, ameaça já é um fato, que tem por fim possível, no caso, a lesão.
Mas em que consiste e de que modo se dá?
Em suma, é ameaça do que?
Sendo, neste caso, a ameaça: a ameaça de uma lesão, é preciso saber o modo como esta última se dá para, com isso, podermos mais adequadamente entender a primeira.
Nesse sentido, há lesão quando há dano?
O dano é, sem dúvida, uma forma de lesão.
No entanto, toda lesão é um dano?
O que podemos dizer é que, nalguma medida, a lesão possibilita que um dano seja causado, mas não se restringe a isto.
Porque, em rigor, o dano seria uma consequência.
Dano é resultado.
Dano é efeito.
Dano é, portanto, causado.
Ele não é, de modo algum, causa de si mesmo.
Assim, quando se visa a impedir o dano, mira-se no resultado.
Logo, a tutela preventiva referente ao dano é tutela para impedir a ocorrência de determinado resultado.
Mas, se assim o é, não seria possível falar em prevenção da própria causa?
Ou seja, impedir a causa para, obviamente, impedir o próprio resultado?
Sim, quando esta causa for algo contrário a direito.
Grosso modo, um ilícito.
É possível, sim, falar de tutela para impedir a ocorrência de um ilícito.
E isto independentemente do resultado que ele possa produzir.
O ilícito em si – por ser o errado, o juridicamente errado, o indesejável – já é suficiente para a atuação tutelar.
E agir para impedir um ilícito não é agir preventivamente?
Claro, mais preventivo ainda, pois que se quer impedir a própria causa, e não apenas um possível resultado dela.
Então, a tutela preventiva ocorre em níveis variados, porque da simples finalidade de impedir algo que seja causa de outro (desde que essa causa seja ilícita), até mesmo impedir a consumação de um resultado.
Para um lado, penderá à causa; para outro, ao resultado.
Assim, a tutela preventiva está entre o ilícito e o resultado possível deste.
Ou tende ao resultado quando este, embora indesejável, não decorra de algo que, em si, seja ilícito.
Isto porque, sabe-se, que há danos (indenizáveis) advindos de atividades lícitas.
É a responsabilidade civil tendente à integral.
Assim, a tutela preventiva ora tende a impedir a ocorrência em si do ilícito (isto é, da causa de um possível dano), ora tende a impedir o resultado puro e simples, isto é o dano, ou, no mínimo, visa a garantir o ressarcimento (recomposição) pelo dano causado.
Logo, pode-se dizer que a tutela preventiva está na tensão entre a inibição e a garantia.
Sendo a primeira, o efetivo impedimento do ilícito; a segunda, a asseguração do ressarcimento.
Disto, como, num caso concreto, saber para que lado a tutela que se objetiva está?
É possível – em nível de argumentação – requerer tanto uma coisa quanto outra, valendo-se da técnica da eventualidade.
Além do que, há casos em que a medida requerida pode ser vista tanto na perspectiva da inibição quanto na da garantia.
Isto é, a mesma medida assume feições distintas, de inibição e, até mesmo, de garantia.
Por exemplo, bloqueio da matrícula de um imóvel cuja titularidade – mas também a posse em si – está em disputa.
De tudo isso, uma conclusão que parece ser inexorável é a de que é artificial toda tentativa de especificar demais a tutela preventiva, além do que, em si, dá margem a situações injustas.
Desse modo, é preciso identificar o que, na previsão do CPC (mais especificamente, do Livro V de sua Parte Geral, referente à Tutela Provisória), mais tem a ver com a tutela preventiva.
E, nesse sentido, o termo cautelar, previsto no p. único do art. 294, é o que, evidentemente, mais se refere à ideia de prevenção.
Isto porque, acautelar, que é o mesmo que assegurar, não deixa de ser um prevenir.
Assim, podemos dizer que, ao menos no CPC, é tutela cautelar o termo referível à ideia de prevenção?
Tutela cautelar é igual a tutela preventiva?
Mais que isso, igualmente na forma regrada no Livro V da Parte Geral do CPC, a tutela cautelar abrange a totalidade das situações de prevenção vistas acima?
É ela, enfim, suficiente para abarcar o fenômeno da preventividade?
À resposta a tudo isso será dedicada a próxima aula.
Até lá.
Colunista
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