Aula 12 – A Tutela Provisória no CPC – 6ª. Parte: a tutela preventiva para além do Livro V da Parte Geral do CPC: a questão da tutela inibitória – Final
Na aula passado chegamos a uma conclusão relevante em torno do tema da tutela inibitória. Relembremo-la.
O sistema de tutela provisória do CPC é incompatível com a tutela inibitória, prevista no próprio CPC (p. único do art. 497), pois que as formas de tutela nele previstas baseiam-se no perigo de dano, puro ou pela perspectiva do risco ao resultado processual útil, algo que é impertinente a ela, o que, ao menos em princípio, lhos tornam inadequados.
Desse modo, por qual procedimento ela deve ser requerida?
Mais que isso, como obtê-la de forma antecipada, em antecipação dos efeitos da tutela? Neste caso, levando-se em conta ser evidente que, salvo previsões específicas, a regra geral de antecipação encontra-se prevista no mencionado sistema.
Ademais, dissemos que, para a solução do problema, é necessário ir em busca de uma adaptação, uma solução praeter legem.
Basicamente, o sistema de tutela provisória previsto no CPC estabelece dois meios processuais para o deferimento da medida. Afora, claro, a possiblidade – em qualquer caso – de deferimento incidental, há o procedimento do art. 303 (tutela antecipada) e o procedimento dos arts. 305 e segs. (tutela cautelar), ambos antecedentes.
Dado que antecedentes, referem-se a um pedido principal, deduzível, por conseguinte, após o pedido de tutela provisória.
Diante disso – nessa adaptação que estamos a defender – a tutela inibitória deve ser manejada por qual dos dois procedimentos acima?
Como se trata de uma solução, nalguma medida, contra legem, isto deve se fazer pelo meio que, causando menos impacto, seja o mais efetivo.
Em princípio, como a tutela inibitória forma com a tutela cautelar o gênero da tutela preventiva[1], o mais natural seria ela ser requerida pela forma processual aplicada a outra espécie do gênero, isto é: a tutela cautelar.
Enfim, requerer a tutela inibitória pela forma dos arts. 305 e segs., como se fosse uma cautelar.
No entanto, há grandes inconvenientes:
i) o procedimento da tutela cautelar impõe a necessidade de – num prazo fixado – se propor uma ação dita principal, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Há – não de um modo não forçado – um atrelamento da tutela cautelar a outra tutela, dita principal.
Isto – no que tange à tutela inibitória – é pouco frequente. Se já não é necessário – como veremos – na própria tutela cautelar, na inibitória é residual.
Logo, há inconveniente no uso do procedimento cautelar antecedente para a tutela inibitória;
ii) o procedimento antecedente da tutela antecipada – que não é propriamente ligado a uma ação principal, mas sim apenas a possibilidade de um melhoramento da própria petição apresentada – tem a vantagem de poder gerar uma estabilização, de modo que a tutela provisória deferida basta em si mesma.
Portanto, podemos dizer que – entre não ter maiores inconvenientes e obter o máximo de vantagem – o procedimento antecedente do art. 303 (próprio da tutela antecipada) é muito mais adequado à tutela inibitória, de modo que, a título de adaptação, é ele que deve ser utilizado para tal intento.
Dito isto, para findarmos a análise da tutela inibitória, passemos à sua tipologia.
Antes de tudo, por ser preventiva, a tutela inibitória tem por finalidade o impedimento de algo, no caso, de um ilícito. Se este já estiver consumado, não há falar dela, mas sim na recomposição, chamada, mais comumente, de reintegração ou, mais ainda, de remoção do ilícito (Luiz Guilherme Marinoni).
No entanto, pela própria estrutura do ilícito, pode-se dizer que a tutela inibitória apresenta-se em três tipos:
i) pura;
ii) continuada;
iii) em virtude da (possibilidade) de repetição.
O que é que acontece: há ilícitos que se dão num momento próprio e há outros que se prolongam no tempo
Estes são os ilícitos continuados, de modo que, já tendo iniciado, há sentido de tentar impedir sua continuação
Por exemplo, um desmatamento.
Se uma árvore da mata já foi derrubada, não significa que toda a mata o foi, embora já tenha sido iniciado o desmatamento, que, no caso, é tido por ilícito.
Aqui, a tutela inibitória tem sentido, não para fazer voltar a árvore derrubada, obviamente; mas sim para impedir que outras o sejam.
Enfim, a tutela inibitória vai servir para tentar impedir a continuação da ilicitude.
Aos ilícitos, porém, que se dão em determinado momento, visa-se a tentar impedir que ocorram; nalguns deles, embora já tendo ocorrido, há a possibilidade de se repetirem. Aqui, a tutela inibitória serve para (tentar) impedir essa repetição. Exemplo, atirar resíduos químicos no curso d´água: se isto já se deu uma vez, pode voltar a ocorrer, de modo que se age, a título de inibir, para impedir essa nova ocorrência.
De tudo isso, pode-se dizer:
i) pura é a tutela inibitória em que o ilícito ainda não se deu, em hipótese alguma que seja;
ii) repetitiva, em que o ilícito pode voltar a ocorrer;
iii) continuada, em que o ilícito já se iniciou e tende a se prolongar.
Nas duas últimas, pode-se dizer que há – pela já ocorrência do ilícito (repetitiva) ou, mais ainda, por seu prolongamento no tempo (continuada) – um indício.
Ou seja, uma probabilidade maior.
Se o ilícito já ocorreu, se alguém já praticou um ilícito, é possível que volte a fazê-lo.
Mais ainda, se alguém já iniciou a prática de um ilícito, tende a continuar.
Nelas, é mais fácil, portanto, provar o perigo de ilícito. Mais analiticamente falando: o perigo da ocorrência do ilícito.
Terminamos, assim, ao menos numa perspectiva geral, a análise da tutela inibitória e, mais amplamente, da tutela preventiva.
Na próxima aula, fechando o estudo do art. 294, CPC, estabeleceremos os contornos gerais da tutela antecipada, nele prevista.
Até lá.
Notas:
[1] Em rigor, tal como denotado na aula passada (e, nalguma medida, em possível discrepância ao dito em algumas outras aulas), tutela inibitória e tutela cautelar não compõem – não propriamente – um mesmo gênero. Isto porque, quando se alude à ideia de tutela preventiva, está-se a falar não da finalidade mesma da tutela jurisdicional, mas sim àquilo que ela é em si, sua essência, portanto. É tutela por força da possibilidade de algo, no caso, de um ilícito. Sua finalidade varia, podendo ser tanto asseguração (que é própria na tutela cautelar) quanto satisfação ou, num menor grau, possibilitação da ocorrência desta última.
Assim, preventiva mesma é a tutela referente ao que pode vir (o ilícito), cuja oposta é a tutela referente ao que já se deu, da qual se diz, propriamente, repressiva.
Da tutela cautelar (sobretudo na previsão do CPC, art. 305, caput) não se pode dizer ser essencialmente preventiva, pois que, rigorosamente, ela não impede o por vir (o dano, especificamente), mas tão-somente garante o ressarcimento por força dele. Daí porque dela só se pode dizer analogamente preventiva. Pode-se, nesse sentido, dizer que ela não impede o fato (danoso, no seu caso) mas atua para minorar seus efeitos. Isto, claro, levando-se em conta que a própria ideia de cautelaridade é analógica. Não à toa se diz do arresto a cautelar por excelência (Ovídio Baptista da Silva). Assim, no nível máximo (analogante), a tutela cautelar é garantia de ressarcimento por dano que possa ocorrer, e não para impedir a ocorrência. É por isso que o chamado sequestro cautelar – exemplificado na aula anterior, a partir do caso do dever de entregar determinado animal (cavalo) – encontra-se como que entre a tutela cautelar e a tutela inibitória, pois, por um lado, o ato de sequestrar a coisa (supostamente) devida (cujo nível máximo em desapossar dela o (suposto) devedor) tem aspecto preventivo porque, além de tudo, impede a consumação do inadimplemento (a não entrega da coisa), por outro, no mínimo que seja, tem aspecto cautelar porque tal inadimplemento configura, por si, um dano à esfera do titular do direito à coisa ou do direito a tê-la. Ousamos defender, contudo, ser mais inibitório que cautelar esse tipo de sequestro.
De todo o exposto, não há como não dar razão a Luiz Guilherme Marinoni, que, ao menos desde a defesa de sua tese sobre o tema, sustenta ser a preventividade uma característica apenas da tutela inibitória, por isso ausente na tutela cautelar. A nós – que, por anos a fio em exposições de aula (e até em escritos de somenos importância), criticamos o professor paranaense – nos cabe, por medida de honestidade intelectual, reconhecer o erro. Registrado, aqui, esse reconhecimento, portanto.
Colunista
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