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Aula 19 – A Tutela Provisória no CPC – 13ª. Parte: regramento geral (arts. 294-299), a postulação na tutela provisória – Final 

Como adiantado na aula passada, temos para hoje o problema da concessão de ofício da tutela provisória.

 

Nosso último problema dentro da temática referente à postulação na tutela provisória.  

 

A inserção dele no contexto, mais amplo, desta última dá-se porquanto a possibilidade de concessão de ofício de algo, no fundo, é uma forma de desnecessidade da postulação. Não a única forma, claro, pois que, ao menos, existe como tal também a previsão de pedidos implícitos.

 

Precisamos compreender, antes de emitirmos qualquer juízo categórico sobre o ponto, duas questões:

 

i) o sistema processual vigente prevê a possibilidade de tutela provisória de ofício?

ii) prevendo ou não, é lícita essa possibilidade?

 

Tomemos por ponto de partida a seguinte afirmação: “ao contrário do CPC anterior (caput do art. 273, acima de tudo), o CPC vigente não prevê o pedido de tutela provisória (ou melhor, a necessidade de um), especialmente no âmbito da tutela de urgência, aqui por força do caput do art. 300″.

 

Daniel Mtidiero é quem assim defende com mais força, provavelmente.

 

Por outro lado, podemos dizer que – embora não haja previsão (da necessidade) do pedido – não há (não expressamente) autorização para o deferimento de ofício.

 

Isto muito embora se defenda que, quando o caput do art. 300, CPC, dispõe que a “tutela de urgência será concedida”, ele está a prever o deferimento de ofício.

 

E, disto, tem-se que a tutela será concedida desde que, conforme a letra do dispositivo em análise, estejam presentes os pressupostos necessários para tanto, e, entre eles, não se encontra o pedido.

 

Não há, por outro lado, texto expresso dispensando-o.

 

Por isso, concluindo a primeira questão, podemos, num juízo de verossimilhança, dizer que – no mínimo – é duvidosa a previsão da autorização para a concessão de ofício da tutela provisória.

 

Já quanto à segunda questão, é irrelevante saber se há, ou não, tal previsão; o que importa é saber se a possibilidade de ela existir é lícita.

 

Nesse sentido, quais são os argumentos que são colocados contra a possibilidade da tutela provisória de ofício:

 

i) quebra da imparcialidade;

ii) violação ao chamado princípio da inércia;

iii) desestruturação do sistema de responsabilidade civil por fato processual.

Por outro lado, os argumentos que são colocados em favor dessa possibilidade sintetizam-se no aspecto da justiça processual e, observando a questão sob outro prisma, da eticidade processual.

 

Talvez um ponto de partida adequado para começarmos a confrontação desses dois lados contrapostos seja o seguinte:

 

“a imparcialidade judicial está no mesmo nível de outros princípios processuais, como o suposto princípio da justiça”.

 

Enfim, é preciso saber se, para “fazer justiça”, o juiz pode, de algum modo, quebrar a imparcialidade?

 

Ou, em oposição, se a imparcialidade é algo como que um superprincípio, estruturante de todo o sistema?

 

Tentando solucionar essa imbrincada questão, e de um modo bastante resumido, precisamos atentar para o seguinte: as garantias processuais existem para que, em determinado caso, sejam aplicadas. Para tanto, é necessário que os fatos que baseiam o caso sejam valorados conforme as regras que as preveem.

 

Em suma, é preciso que alguém diga, por exemplo, se, na causa em exame, o contraditório está, ou não, sendo observado, se a decisão proferida se encontra, ou não, fundamentada etc.

 

E, diante disso, qual é a garantia oponível àquele que tem o poder dizer que as demais garantias estão sendo observadas, a garantia de que ele não é um interessado na causa?

 

Trata-se, sem dúvida, da garantia da imparcialidade, fundamento do juiz natural.

 

Nesse sentido – ao menos aparentemente – a imparcialidade funciona como uma supergarantia (um superprincípio, nalguma medida), por quê?

 

Porque é indispensável que aquele que tenha o poder de dizer que as outras garantias estão sendo observadas seja alguém sem interesse na causa.

 

E, dentro da ideia de imparcialidade, há o aspecto subjetivo (que tem a ver com a pessoa em si do juiz, sua consciência, digamos assim), mas também há o aspecto objetivo, chamado de impartialidade.

 

Significa que “o juiz não pode praticar atos próprios de parte, pois as funções de juiz e parte são incompatíveis”.

 

Ora, pedir (ou requerer ou, amplamente, postular) é um ato próprio de parte, o mais próprio inclusive.

 

Então, resta-nos dizer que não cabe ao juiz fazer aquilo que somente é possível de ser feito por intermédio de pedido.

 

Os demais argumentos contra a possibilidade do deferimento de ofício são consequências deste em análise.

 

Resta, porém, o outro lado: e a justiça processual e a eticidade processual”, como ficam?” Poder-se-ia dizer.

 

A pergunta que deve ser feita é a seguinte: “em nome de uma justiça e de uma (suposta) ética, é possível deixar de lado a imparcialidade”?

 

Se o for, notadamente quanto a essa ideia de justiça, deixar-se-á de ter um juiz para se ter, em verdade, um fiscal, um inquisidor, uma espécie de superego da sociedade (Ingeborg Maus).

 

E daí vem: qual é a diferença entre, diante de um processo instaurado, deferir de ofício a tutela provisória e dar início ao próprio processo para que, ato contínuo, seja deferida a tutela?

 

A diferença é meramente de grau; não de substância.

 

Se formos levar a questão da justiça processual em considerações, independentemente dos limites, que são, em verdade, as garantias, temos de ir até o fim, e, ao menos imediatamente, esse até o fim é a autorização para se iniciar o próprio processo de ofício.

 

Quanto à questão da eticidade processual, é de se perguntar:

 

i) somente é ético o juiz que “faz justiça”?

ii) e, mais que isso, observar as garantias processuais não é, exatamente, agir eticamente?

Então, concluindo, a possibilidade de concessão de ofício de uma medida, inclusive se em tutela provisória, não é compatível com o sistema constitucional vigente, com a (super)garantia da imparcialidade.

 

Mas há o seguinte: com a aparência de um deferimento de ofício, encontram-se previsões que, em verdade, são de acolhimento parcial do que foi postulado. É o caso, por exemplo, da contramedida prevista no p. 1o. do art. 300, CPC.

 

É a famosa caução (contra)cautelar.

 

Uma tutela de garantia por excelência.

 

Cujo beneficiário é o réu da ação, aquele contra quem se pede a tutela provisória.

 

Daí, aparentemente, quando o juiz condiciona a tutela requerida à prestação de uma caução por quem requer e em favor da parte adversa, ele estaria a deferir em favor desta última uma tutela provisória de ofício.

 

Não é isso, todavia: o que se tem é um acolhimento parcial do pedido. Uma espécie de procedência em parte.

 

Ou seja, concede-se o que se requerer, mas não como um todo.

 

Isto porque a procedência parcial não é algo meramente numérico(quantitativo); é também qualitativo.

 

Nosso próximo ponto – ainda dentro dos aspectos (normativos) gerais da tutela provisória – será o referente à competência para a tutela provisória, uma análise, acima de tudo, do art. 299, CPC.

 

Isto na próxima aula.

 

Até lá.

 

 

 

Colunista

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Roberto Campos

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Direito Civil e de Direito Processual Civil da Unicap. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogado e Consultor Jurídico.

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