Confidencialidade vs. Publicidade na Arbitragem: considerações sobre o regulamento da Camarb sobre procedimentos arbitrais com a participação da Administração Pública
Valério de Castro Neto[1]
Alberto Jonathas Maia
Introdução
O presente artigo pretende analisar o aparente conflito entre os princípios da confidencialidade e a publicidade na arbitragem envolvendo a Administração Pública.
O tema é importante já que existe lacunas legais e um antigo grande debate doutrinário acerca da questão. Ademais, é importante levar em consideração que se está lidando com o fato de o Estado estar se inserindo em mecanismos privados de solução de disputas, com regras e características próprios, que se diferenciam bastante da dinâmica ordinariamente enfrentada pela Administração Pública e suas entidades.
A confidencialidade é uma característica peculiar da prática arbitral. Por outro lado, é uma exigência constitucional e legal que se respeite a publicidade, quando a Administração Pública esteja participando desse procedimentos. Como compatibilizar esses princípios?
Daí que será discutida a nova regulamentação, proposta pela Câmara de Arbitragem e Mediação Empresarial – CAMARB, sobre o tema, além de breve alusão às recentes leis estaduais dos Estados de Pernambuco e Rio de Janeiro, que nos oferecem alguns subsídios para elucidação das dúvidas.
O estudo será desenvolvido com um viés crítico-interpretativo, a partir da análise dogmática com a compreensão sistemática das normas jurídicas aplicáveis ao tema.
O corte metodológico colocado descarta, a princípio, nuances mais profundas sobre a utilização da arbitragem pela Administração Pública.
Utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica, através do método hipotético dedutivo jurídico, tendo por marco teórico a doutrina especializada no tema.
1. Apontamentos sobre Publicidade da atuação do Estado.
A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em suas atividades, obedecerá ao princípio da legalidade e publicidade. Na mesma linha, o princípio da publicidade dos atos judiciais é um principio constitucional que rege o direito processual.
O fim precípuo do princípio da publicidade é dar acesso a sociedade ao que acontece em um processo, de forma que todos possam ser observadores e, em certa medida, fiscalizadores da atuação jurisdicional. A publicidade garante que se perceba a concretização de outros princípios, como o do devido processo legal (CF, art. 5, LIV) e o da motivação das decisões (CF art. 93, IX). Afinal, o direito processual possui índole pública, já que ele incide sobre a atividade estatal, através da qual se desenvolve a função jurisdicional, por conseguinte, a norma processual integra-se no direito público.
A ordem constitucional impõe a transparência, inclusive, ao andamento de processos que podem ter repercussão social ou que represente interesses que transcendem os envolvidos. A regra geral é a de total transparência da atividade pública, sendo o sigilo a exceção.
Aponta-se que “todos os atos devem ser feitos a portas abertas, sem impedimento do ingresso de quem quer que seja. Não se tratando de processo coberto pelo segredo de justiça, a lei não poderá restringir a sua publicidade” (BASTO, 2004, p.452). Em complemento, Maria Sylvia Di Pietro orienta que se “exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública”, mas que tal princípio não é absoluto, conforme a autora “na própria Constituição outros preceitos que ou confirmam ou restringem o princípio da publicidade” (2017, p. 110).
Mas no âmbito arbitral, existem limites à publicidade? Como o princípio da publicidade se manifesta? A publicidade do processo arbitral deve seguir a mesma publicidade daquela aplicável ao processo judicial? O princípio da publicidade pode ser mitigado, sem prejuízo de sua validade? O tema traz consigo uma nebulosidade de dúvida para os juristas
A recém reformada Lei de Arbitragem trouxe disposição específica sobre o tema. Nos termos da legislação, a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. (art 2º, §3º). Mesmo com disposição legal expressa, permanecem, ainda, dúvidas acerca dessa questão, as quais serão objeto de nossa investigação logo adiante.
2. Aplicação do princípio da publicidade e da confidencialidade na arbitragem.
No que se refere à submissão do processo ao direito, a intenção do legislador é garantir que a legalidade seja respeitada, no sentido de não poder haver processo envolvendo a Administração Pública submetida a um julgamento por equidade. De fato, o Estado de Direito é aquele que é juridicamente organizado e obediente às próprias leis, portanto, seria ilegal submeter a Administração Pública a arbitragem sem o devido respaldo legal.
A confidencialidade decorre da natureza privada da arbitragem. Na verdade, embora não seja uma obrigatoriedade legal expressa na Lei de 9.307/96, é comum que se destaque tal atributo como uma das principais vantagens e motivo para escolher a via arbitral para se resolver os conflitos. A doutrina explica que a possibilidade de ser confidencial faz com que o processo arbitral ofereça “proteção de segredos de negócio e ao desejo, quiçá motivado por outras razões, de manter os próprios conflitos fora do alcance do escrutínio público” (COSTA, 2016). Fonseca e Correia ensinam que garantir o sigilo da disputa viabiliza a preservação da relação negocial, “o que não seria possível se houvesse ampla divulgação do problema”; segundo os autores “em determinados ramos de negócios a publicidade em torno dos litígios pode representar uma mácula para a reputação da companhia envolvida afetando o seu desempenho empresarial no mercado” e arrematam “a confidencialidade permite manter em segredo elementos imateriais importantes da atividade da empresa, como práticas comerciais, invenções ou políticas internas que eventualmente sejam objeto de discussão no decorrer do litígio” (2012, p. 414-147).
A ponderação entre os princípios parece ser a chave para a arbitragem em que há a participação da Administração Pública. A Lei de Arbitragem Brasileira não trouxe maiores especificações acerca da aplicação do princípio nos processos arbitrais, apenas impôs sua observância; deixou ampla margem para que os envolvidos configurassem as questões processuais ou que outras legislações colmatassem eventuais lacunas.
É o que ocorre, por exemplo, no estado de Pernambuco (Lei n. 26.627/15) e no Rio de Janeiro (Decreto n. 46.245/18). Ambos os estados, recentemente, elaboraram pequenas e pontuais diretrizes para a adoção da arbitragem para dirimir os conflitos que envolvam o estado e suas entidades. Para garantir o melhor cuidado com os processos arbitrais, ambas as legislações impõem que a arbitragem seja institucional, é dizer, que seja administrada por uma Câmara de Arbitragem. E, no que se refere a publicidade, há disposição ordenando que os atos do processo arbitral serão públicos, ressalvadas as hipóteses legais de sigilo, de segredo de justiça, de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o Poder Público (Decreto sup., art.13, caput)
Pois bem, é necessário que, na arbitragem, o princípio da publicidade conviva com outros, inerentes a esse sistema jurisdicional privado de solução de conflitos. Não à toa, a própria lei oferecer balizas para atenuar sua incidência em questões pontuais e atendem, em menor ou maior grau, ao interesse público (DINAMARCO, 2013, p. 61). Assim como a publicidade, a confidencialidade não é absoluta, em diversos sistemas legais “reconhecem-se sempre exceções verdadeiramente inevitáveis – ligadas à defesa de direitos das partes, a obrigações impostas por lei e ao interesse público” (COSTA, 2016, p. 82).
É possível que existam outras situações nas quais a parte ou instituição arbitral tenham o dever legal de informar, a fim de atender a um interesse público maior do que o dever arbitral contratual de confidencialidade, geralmente perante órgãos de fiscalização e controle. (FONSECA; CORREIA, 2012, p. 426). De fato, não nos parece possível prever ou mesmo estabelecer de forma contratual ou legal todas as situações que permitiriam a mitigação da confidencialidade em prol da publicidade. Com efeito, andou bem o legislador ao estabelecer uma norma geral de publicidade aplicada a Administração Pública e, ao mesmo tempo, oferecer subsídios para aplicação da sigilo, permitindo que os atores da sociedade que se utilizam da arbitragem em conjunto com o Estado colaborem para o bom desenvolvimento e utilização do instituto.
Deve-se ter em mente que o Estado também é um sujeito que atua no âmbito privado. A confidencialidade no processo arbitral não implica, necessariamente, em ofensa ao interesse público, pelo contrário, o sigilo de um processo arbitral “visa permitir que quaisquer controvérsias sejam dirimidas de forma amigável sem que a existência daquelas possa afetar a continuidade das relações contratuais, nem que sejam controvérsias entendidas pelos terceiros como ruptura de relações contratuais”. De fato, em determinadas situações “a simples ciência de existir uma controvérsia poderá afetar direitos associados a essa relação que se tornou litigiosa, tais como a expectativa de desempenho de uma companhia e seus negócios, sem mencionar a sua relação comercial” (PINTO, 2005, 26-27).
3. O regulamento da CAMARB sobre procedimentos arbitrais com a participação da Administração Pública.
O procedimento de arbitragem não se rege pelo Código de Processo Civil, a própria Lei de Arbitragem pouco trata do tema (LEMES, 2013). As regras arbitrais são definidas pelas partes, conforme caso pelas regimentais da instituição escolhida. Conforme se elucida, essas regras “são o conjunto de normas que regulam a instauração e o desenvolvimento do processo ade arbitragem, bem como a produção e aplicação da decisão arbitral”, e ainda “o primeiro papel incentivador das regras arbitrais esculpidas em Regulamentos é contribuir no discernimento entre as tantas câmaras de arbitragem presentes no mercado” (SILVA, 2016, 182-184)
A Câmara Brasileira de Arbitragem e Mediação Empresarial – CAMARB apresentou recentemente novos regulamentos para Arbitragem, Mediação e Dispute Board, com inovações e reformas em resposta à conjuntura político-econômica do país e às atuais necessidades do mercado.
O destaque é o capítulo que trata dos procedimentos arbitrais entre empresas e entes públicos.
O art. 12.1 do regimento estipula que as suas diretrizes “são aplicáveis aos procedimentos arbitrais que envolvam entidades sujeitas ao regime de direito público que integrem a Administração Pública direta e indireta”; ainda conforme o mesmo artigo “as partes, de comum acordo, poderão estender a aplicação das disposições deste capítulo aos procedimentos que tenham como parte pessoas jurídicas de direito privado que integrem a Administração Pública”.
O regime jurídico de direito público é a gama de normas e princípios que vão se aplicar a um conjunto de fatos e/ou determinadas relações jurídicas do Estado. O regramento foi bastante atento às atividades Estatais desenvolvidas diretamente ou em conjunto com sujeitos particulares. Assim, os eventuais conflitos contratuais relativos a licitações, PPP’s, concessões públicas, em observância a legislação aplicável a cada uma delas, pode ser objeto de arbitragem e possuirão tratamento específico.
O princípio da publicidade foi a maior preocupação do novo regulamento, quatro dos cincos artigos cuidam dessa questão. Primeiramente, está estipulado que a secretaria da CAMARB divulgará, em seu site, a existência do procedimento, a data da solicitação de arbitragem e o(s) nome(s) do(s) requerente(s) e requerido(s) (art. 12.1). A norma, como se observa, vai indicar que ocorrência de um processo arbitral instaurado e os seus envolvidos. Não há, contudo, divulgação relativa a qual o objeto da lide, tampouco a data inicial do processo. É que a solicitação da arbitragem não se confunde com a assinatura do termo de arbitragem, instrumento pelo qual os árbitros aceitam o encargo de decidir a lide. Esse é o marco inicial do processo de arbitragem.
Há, no art. 12.3, uma ressalva interessante ao artigo antecedente, no seguinte sentido: “a CAMARB não fornecerá documentos e informações a respeito do procedimento, cabendo às partes, na forma da lei, a divulgação de informações adicionais”. A instituição, como se observa, imputou às partes o ônus de publicização. Pelo que se extrai da norma, os entes públicos e particulares é que deverão informar maiores detalhes acerca do processo de arbitragem.
Já o art. 12.4 estatui que as audiências serão, salvo convenção em contrário, restritas às partes e a seus procuradores. Observa-se que a autonomia da vontade das partes está garantida. Assim, se não houver objeção, será possível que entes estranhos ao conflito possam assistir às audiências do processo arbitral, tal como ocorre no judicial. Resta saber, no entanto, a quem caberá a decisão em caso de divergência. Nos parece que o árbitro é o órgão mais indicado para avaliar a pertinência, necessidade e oportunidade em caso de divergência da questão, não excluindo, também, a possibilidade do órgão diretivo da instituição decidir tal questão.
Ainda inserido no tema Publicidade vs. Confidencialidade, o art. 12.5 fixa que a CAMARB fica autorizada, pelas partes e árbitros, a divulgar, em seu site, a sentença, suas publicações e materiais acadêmicos, salvo manifestação expressa de qualquer das partes em sentido contrário.
Pelo teor do dispositivo, a decisão final dos árbitros acerca do conflito será disponibilizada de forma integral. A questão é importante, já que, em determinados casos, seja divulgado apenas o dispositivo da decisão. Estar-se-á, portanto, garantindo a publicidade da sentença arbitral, incluídos também as eventuais manifestações decorrentes dos pedidos de esclarecimento que, ao final, integrarão decisão final da arbitragem.
Como se observa, muitas questões serão definidas no desenvolvimento de cada caso concreto. Seja como for, é importante notar uma preocupação nítida tanto em trazer a Administração Pública para um ambiente privado de resolução de conflitos, quanto oferecer o necessário respaldo constitucional aos procedimentos de arbitragem, de modo a garantir sua segurança jurídica.
Considerações finais
A utilização da arbitragem envolvendo a Administração Pública encontrou, na reforma da Lei de Arbitragem, respaldo legal para convalidar uma realidade que já era experimentada há alguns anos em nosso país.
É possível compatibilizar o princípio da confidencialidade com o da publicidade, de modo a garantir a validade e qualidade do processo de arbitragem, permitindo que entes privados e públicos atuem em conjunto para o bom desenvolvimento e utilização do instituto.
Alguns estados já elaboraram normas específicas para a adoção do juízo arbitral para a solução de litígio em que ele próprio, enquanto Administração, e suas entidades, sejam partes.
Há muitas dúvidas e problemáticas sobre o assunto. A reformulação regimental da CAMARB demonstra que se, por um lado, é autorizado o Estado participar de arbitragens, por outro, as instituições especializadas devem adequar-se para atender essas demandas, com estrita observância à ordem constitucional e às legislações aplicáveis, com especial destaque ao princípio da publicidade.
Notas e Referências:
BRASIL. Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.
CAMARB. Regulamento de Arbitragem. Disponível em <http://camarb.com.br/regulamento-de-arbitragem/>.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013.
SILVA, Eduardo Silva da. Regras arbitrais brasileiras: a fase dos regulamentos in: Arbitragem – Estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015.CAHALI, Francisco José RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre (Org.). São Paulo: Saraiva, 2016.
FONSECA, Rodrigo Garcia da; CORREIA, André de Luizi. A confidencialidade na Arbitragem. Fundamentos e Limites in Arbitragem. Temas contemporâneos (org) LEMES, Selma Ferreira; BALBINO, Inez. São Paulo: Quartir Latin, 2012.
LEMES, SELMA. Advogado deve abandonar Processo Civil na arbitragem. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2013-mai-12/entrevista-selma-lemes-advogada-professora-especialista-arbitragem>.
PINTO. José Emílio Nunes. A confidencialidade na arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação. n. 6 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PERNAMBUCO. Lei nº 15.627, de 28 de outubro de 2015.
RECENA COSTA, Guilherme. Integração contratual, confidencialidade na arbitragem e segredo de justiça. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 13, p. 69, 2016.
RIO DE JANEIRO. Decreto nº 46.245 de 19 de fevereiro de 2018.
[1] Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Consultor do Bevilaqua da Faculdade de Direito do Recife. Membro do Grupo Marco Maciel de Arbitragem.
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