Por Intervenção de Terceiros nas Arbitragens
A partir da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, as modalidades de intervenção de terceiros se restringiram à assistência, denunciação da lide, chamamento ao processo, desconsideração da personalidade jurídica e ao “amicus curiae”.
Para as formas tradicionais de intervenção de terceiros, especialmente a denunciação da lide e o chamamento ao processo, o posicionamento geral majoritário assentou-se no sentido de que não há compatibilidade entre o princípio da formação convencional da arbitragem com o envolvimento de terceiros não pactuantes da convenção de arbitragem.
Todavia, uma análise individual de cada instituto revela, como se distinguirá a seguir, a aplicabilidade dessas modalidades de intervenção de terceiros se, de um lado, reunidas algumas características gerais e presentes determinados requisitos no curso do processo arbitral, e, de outro lado, observadas determinadas condições específicas para cada uma dessas modalidades, podendo-se concluir que é possível a formação amplificada da lide caso atingida a conjuntura necessária, casos em que se sagram vitoriosas a celeridade e a efetividade nas arbitragens.
A seguir, de forma objetiva, prática e didática, definimos como o operador do direito deve se guiar quando diante de cada uma dessas formas de intervenção de terceiros em processos arbitrais, a fim de que, a depender da posição processual do interessado – se Requerente, Requerido, Árbitro ou Terceiro – possa utilizar a estratégia que melhor servir à defesa de seus interesses.
A desconsideração da personalidade jurídica no processo arbitral.
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da possibilidade de submeter o terceiro que tiver agido em fraude, ou integrar estrutura elaborada para gerar confusão patrimonial, ao juízo arbitral em que se processar o litígio em face do responsável direto pela obrigação inadimplida.
Nos dizeres do Julgado paradigma[1], “o consentimento formal exigido na arbitragem, que tem por propósito justamente preservar a autonomia dos contratantes (essência do instituto), não pode ser utilizado para camuflar a real vontade da parte, por ela própria dissimulada deliberadamente.”
Dessa forma, livre de dúvidas a possibilidade de propositura, processamento e julgamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica perante o juízo arbitral em que tramitar o litígio entre as partes que originariamente convencionaram a submissão de seus litígios à arbitragem.
Remanesce, contudo, questão de ordem prática, concernente à possibilidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica apenas antes do julgamento da lide, ou seja, na fase de conhecimento, ou se possível também a sua instauração após a prolação da sentença arbitral.
Caso a questão tenha sido submetida à apreciação do juízo arbitral antes de proferida a sentença, é pacífico que compete ao árbitro ou Tribunal Arbitral decidir sobre a desconsideração da personalidade jurídica caso resulte comprovado que a pessoa jurídica diretamente contratante foi utilizada como escudo para tentar evitar o envolvimento do terceiro verdadeiramente responsável – normalmente dotado de solvabilidade – e que se pretende ver corresponsabilizado no processo arbitral.
Por outro lado, caso a sentença arbitral já tenha sido proferida, e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica se instaure após este evento processual, entendemos pela impossibilidade de submissão do referido incidente ao juízo arbitral, cuja atuação já terá se encerrado, competindo, portanto, exclusivamente ao juízo responsável pelo processamento da execução da sentença arbitral, a instauração, processamento e julgamento do incidente, que deverá ser proposto em apenso à ação de execução instaurada em face do devedor condenado pela sentença arbitral.
A posição se sustenta devido à sentença arbitral ser considerada título executivo judicial (art. 515, VII, CPC), cujo cumprimento deverá ser efetuado perante “o juízo cível competente” (art. 516, III, CPC), o que, conjugado ao cabimento do incidente de desconsideração “no cumprimento de sentença” (art. 134, CPC), torna inescapável a sua instauração perante o juízo da execução, inclusive para fins de suspensão do processo executivo (art. 134, §3º, CPC).
O “amicus curiae” no processo arbitral.
A atuação do “amicus curiae” em processos arbitrais encontra bastante resistência devido ao potencial deste tipo de intervenção retirar das partes o controle do processo arbitral, seja por uma questão subjetiva – consubstanciada no peso da pessoa que requer o seu ingresso como amigo da corte – seja por fatores objetivos, com destaque para os casos de intervenção por organismos ou instituições de elevadíssimo domínio técnico da matéria sob litígio, elevando o debate a níveis não alcançados pelas próprias partes.
Ainda neste sentido, argumenta-se que o aprofundamento excessivo de matérias de fundo técnico-científico por instituições especializadas que não integram a lide acabaria desviando o verdadeiro objetivo do processo arbitral, que pode ser uma disputa meramente financeira, ou obrigacional, a ponto de prejudicar o andamento e desfecho da lide.
A despeito desta abrangente ressalva, não se vislumbra no ordenamento qualquer proibição expressa à intervenção de terceiros na qualidade de “amicus curiae” em processos arbitrais, desde que não haja oposição das partes ou prejuízo à marcha processual.
Dessa forma, mostra-se possível e entrevê-se, ao menos em tese, proveitosa a admissão do “amicus curiae” em processos arbitrais, com o objetivo de prestar informações relevantes e especializadas para a tomada de decisão, ampliando o debate de modo oportuno e ponderado, cabendo, todavia, sempre ao árbitro ou Tribunal Arbitral primar pelo respeito aos princípios fundamentais que regem a arbitragem, em especial a autonomia da vontade das partes, a celeridade e a efetividade.
Notório destacar, em se admitindo a atuação do “amicus curiae”, a necessidade do árbitro ou Tribunal Arbitral determinar-lhe a observância restrita da confidencialidade do processo arbitral, condicionando a sua admissão no processo à adesão prévia ao compromisso arbitral, inclusive suas estipulações concernentes à confidencialidade e respectivas cominações em caso de inobservância de tais regras.
Vislumbra-se, assim, terreno fértil para desenvolvimento da intervenção de pessoas estranhas às lides arbitrais, na qualidade de “amicus curiae”, aplicação esta de notável relevância em arbitragens públicas e coletivas.
A assistência no processo arbitral.
A assistência, enquanto instituto que se presta a permitir que o terceiro interessado em que a sentença seja favorável a uma das partes do processo possa nele intervir, objetivando auxiliá-la, ou mesmo defender interesse próprio (assistente litisconsorcial), pode ser admitida nos processos arbitrais cujo compromisso expressamente preveja a sua admissão, ou ainda em que o regulamento da respectiva Câmara ou Tribunal contenha expressa previsão possibilitando o emprego do instituto no curso do processo arbitral.
Contudo, não havendo esta previsão, o terceiro que, espontânea e voluntariamente, intervier no processo arbitral estará submetido à concordância das partes com o seu pedido de intervenção, bem como à deliberação do próprio árbitro ou Tribunal Arbitral nomeados, que apreciará a demonstração de interesse jurídico concreto na causa, e resolverá se a intervenção não causará qualquer tipo de demora ou prejuízo à efetividade ou à celeridade do procedimento, caso em que deverá ser rejeitado, mesmo se contar com a aquiescência ou não oposição das partes.
Além disso, caberá ao árbitro ou Tribunal arbitral analisar a capacidade real de colaboração efetiva do assistente para a parte assistida ou para a defesa do seu interesse próprio, sob pena também de indeferimento, a fim de se evitar tumulto ou atraso a regular marcha processual.
Portanto, havendo previsão no compromisso ou regulamento, ou ainda não havendo oposição das partes, e deferido, pelo Tribunal, o pedido de assistência de acordo com os parâmetros antes definidos, poderá o assistente ingressar no processo arbitral, a fim de colaborar com a parte assistida na produção de provas, formulação de argumentos e teses jurídicas, ou mesmo requerer a condenação da parte adversa em seu próprio e direto interesse.
Não se olvide que, a par da possibilidade de alongamento ou tumulto do processo arbitral, a admissão da intervenção do assistente, em especial se na qualidade de assistente litisconsorcial, causará aumento no custo financeiro da arbitragem, o qual deverá ser submetido ao pretenso assistente, de forma prévia, a fim de evitar prejuízo às partes já signatárias do termo ou compromisso arbitral, atribuindo-lhe a assunção da responsabilidade de custeio e remuneração do trabalho adicional dos árbitros e da administração da arbitragem.
A denunciação da lide no processo arbitral.
A modalidade de intervenção de terceiros mais difícil de encontrar aplicação no processo arbitral sem dúvidas é a denunciação da lide.
Isso porque, além de precisar reunir toda a conjuntura de fatores aplicáveis aos demais institutos já citados – em resumo, previsão na convenção arbitral e/ou não oposição das partes; deferimento fundamentado pelo árbitro ou Tribunal Arbitral do pedido; garantia de manutenção da celeridade, efetividade e confidencialidade do processo arbitral; e submissão do terceiro às regras previamente definidas para regular desenvolvimento do processo arbitral – a aplicação do instituto depende, defendemos, também da aceitação do próprio terceiro denunciado.
Não se trata do direito de defesa do denunciado no curso do processo arbitral – que, a exemplo de todas as demais modalidades, não pode jamais ser negligenciada ou dificultada – mas de aceitação direta, objetiva e espontânea da pessoa do próprio terceiro denunciado a se submeter ao processo arbitral ao qual foi instado a integrar.
Vale dizer, não se pode citar um terceiro em processo arbitral se este não tiver manifestado inequivocamente sua vontade livre e consciente de aderir à arbitragem como forma de solução do litígio em que se envolveu.
Diferentemente do que ocorre nos pedidos de desconsideração da personalidade jurídica, nos quais a comprovação dos atos fraudulentos é equiparada – com esteio jurisprudencial, como já visto – à aceitação tácita do processo arbitral, a denunciação da lide poderá se frustrar, na seara arbitral, pela simples negativa do denunciado de participar do processo arbitral, sob o fundamento de que, diferentemente das partes do processo em curso, não deseja “submeter a solução de seu litígio ao juízo arbitral” (art. 3º, da Lei da Arbitragem).
A princípio, portanto, somente poderiam ser admitidas aos processos arbitrais as denunciações da lide fundadas em obrigações contratuais, nas quais os denunciados tenham assinado o contrato que já contenha cláusula arbitral, ou compromisso arbitral concernente, e por tal pacto já se encontrem obrigados a indenizar o prejuízo de quem for vencido.
Por fim, aceita, pelo denunciado, de forma espontânea e voluntária, a submissão ao juízo arbitral, deve-se seguir as regras processuais civis em caso de não regulação do instituto pelas regras do Tribunal Arbitral, em especial a avaliação da pertinência e necessidade de inclusão do denunciado no processo arbitral, antes do julgamento da lide principal.
O chamamento ao processo na arbitragem.
No caso do chamamento ao processo, sua admissibilidade, além de depender da vontade das partes, que podem ou não prever a possibilidade de tal medida em cláusula arbitral ou em convenção de arbitragem, ou podem ou não se opor ao pedido da parte requerida no processo arbitral, também deve se submeter, a exemplo do que ocorre na denunciação da lide, à manifestação de vontade do terceiro chamado a integrar o polo passivo da lide, caso este não tenha sido signatário, originariamente, do instrumento que convencionou a submissão dos litígios ao juízo arbitral.
Admitido o terceiro chamado ao processo no processo arbitral, este terá os mesmos direitos e obrigações das partes originárias, sendo que a sentença arbitral proferida terá eficácia contra todos os litisconsortes, inclusive aqueles que foram chamados ao processo posteriormente.
Conclusão.
A admissão de qualquer terceiro interveniente no processo arbitral não pode desfigurar as principais características e qualidades da arbitragem enquanto meio de solução das controvérsias, principalmente a celeridade, flexibilidade e especialização proporcionadas, gerando efetividade à pacificação dos conflitos a ela entregues.
Não excluímos, de imediato, nenhuma das modalidades de intervenção de terceiros nos processos arbitrais, embora reconheçamos grandes dificuldades de aplicação em algumas delas, como citado nos casos da denunciação da lide e do chamamento ao processo.
Em conclusão, conjugando-se o interesse e concordância das partes e do terceiro atingido, e preservando-se a celeridade e efetividade características da arbitragem, de tudo evitando-se qualquer tumulto processual indesejado, e sempre respeitado o contraditório e a ampla defesa, é possível encontrar prestabilidade nas intervenções de terceiros em processos arbitrais, visando-se prestigiar os predicados processuais modernos da economia processual, efetividade e cooperação.
Referência:
[1] STJ, 3ª T., REsp 1.698.730/SP, rel. Min. Marco Aurélio Belizzae, DJ 21.05.2018.
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