Arbitragem e Interesse Público
Após a reforma da Lei de Arbitragem ficou previsto que a Administração Pública (direta e indireta) poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (LArb, art, 1º, § 1 º). Um dos responsáveis pela reforma chegou a destacar que “a Administração Pública não poderia ficar imune a esta tendência, de modo que precisa se preparar para participar de todos estes novas mecanismos, entre os quais avulta a arbitragem”[1]
Realmente, a ampliação do uso da arbitragem a fez chegar em horizontes até então desconhecidos e superar ortodoxas proibições[2]. Além dos conflitos entre particulares de natureza estritamente comercial, passou-se a resolver questões de direito público. Conforme destaca Gustavo Justino “muitos são os desafios para se conhecer a extensão e a intensidade da publicidade nos processos arbitrais envolvendo o Poder Público. Há parâmetros internacionais, transnacionais e de direito estrangeiro que poderão servir de referência para o contexto brasileiro”[3].
Ao contrário de outros sistemas que aderem a jurisdição bipartida (administrativa e jurisdicional) o Brasil possui a jurisdição uma: a jurisdição civil engloba toda as matérias não penais, seja de direito público ou privado. Assim, nas causas da Fazenda Pública, o processo civil alberga as demandas relativas ao direito financeiro, econômico, tributário, administrativo, dentre outras[4]. Buscou-se desenvolver o sistema processual precisa alinhado às peculiaridades e especificidades da Administração Pública, exteriorizando mecanismos adequados para garantir o que determina o direito material[5].
A doutrina explica que tanto pelas características institucionais da Fazenda Pública quanto pela natureza das demandas em que está envolvida, o legislador preocupou-se em adaptar o processo ao seu regime jurídico; em deferência a essas peculiaridades o procedimento passa ajustes e adequações, e assim, amoldando-se ao regime de direito público. Há aqui uma evidente repercussão do direito material no direito processual seja ele arbitral ou judicial.[6]
Dito isto, cabe aqui apontar, ainda que de forma breve, e sem perder o escopo do trabalho, o que se entende por interesse público para posteriormente analisar sua influência na arbitragem a partir da premissa acima delineada.
O referencial que seguiremos é o proposto pelos administrativistas contemporâneos José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia di Pietro, Celso Bandeira de Mello, e Marçal Justen Filho uma vez que todos eles seguem uma linha complementar sobre o tema, não havendo, dessa forma, dissonâncias teóricas entre si. Explanaremos, agora, o referencial escolhido.
Conforme orienta José dos Santos Carvalho Filho, o interesse público é um princípio administrativo reconhecido, o titular da coisa pública é a coletividade, conquanto não seja detentor dos bens e interesses públicos e sim gestor destes, cabe a Administração e seus agentes conservá-los e gerí-los em prol da sociedade. Aponta ainda que “a Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser”[7].
Maria Sylvia di Pietro, por sua vez, ensina-nos que o Estado deve atender ao interesse público e ao bem-estar coletivo. “Substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito pelo princípio que hoje serve de fundamento e vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais”[8]. A atuação administrativa é, assim, direcionada sempre ao benefício da coletividade.
Complementando, o professor Celso Bandeira de Mello explica que a supremacia do interesse público, bem como a sua indisponibilidade, decorre do regime jurídico de direito público em que a Administração Pública está inserida[9]. O referido autor faz ainda uma ressalva importante: muito embora a titularidade da coisa pública pertença à coletividade, o interesse público não é a somatória de interesses individuais, é, na verdade, “a dimensão pública dos interesses individuais, dos interesses de cada individuo enquanto partícipe da sociedade”[10]. O interesse público é, nesse sentido, o ideário a ser buscado pela Administração e o instituto orientador da atividade pública.
Para Marçal Justen Filho “a indisponibilidade do interesse público não se confunde com a disponibilidade dos direitos subjetivos concretamente atribuídos à Administração Público. A indisponibilidade do interesse público significa que os fins últimos que justificam a existência do Estado se constituem em balizas insuperáveis, que não podem ser objeto de renúncia, transação ou alienação. Mas o ordenamento jurídico atribui a todos os sujeitos, inclusive ao Estado (em suas diversas manifestações) posições jurídicas concretas, que se traduzem inclusive na titularidade de bens e de direitos subjetivos. Esses bens e direitos subjetivos comportam renúncia, transação e alienação, desde que respeitados os limites determinados pela própria ordem jurídica”. Ainda conforme o a autor “o efeito prático é a confusão entre o interesse público e os direitos subjetivos. Isso conduz a afirmativas que não refletem adequadamente o direito positivo existente. Assim, por exemplo, a indisponibilidade do interesse público não significa a vedação à alienação de bens públicos, a solução por meio de arbitragem de litígios versando sobre direitos patrimoniais disponíveis nem a renúncia pela Administração Pública a seus créditos”[11]
Dito isso, podemos obtemperar que, diante da pluralidade de situações que envolvem o Estado na relação com particulares, não há um interesse público, mas um conjunto de interesses públicos que devem orientar as decisões da Administração e toda a sua atuação[12].
A atuação administrativa é, assim, direcionada sempre ao benefício da coletividade. Por consequência, o interesse público é o ideário a ser buscado pela Administração e o instituto orientador da atividade pública. É possível então obtemperar que diante pluralidade de situações que envolvem o Estado na relação com particulares não há um interesse público, mas um conjunto de interesses públicos que devem orientar as decisões da Administração e toda a sua atuação nessa relação A supremacia desse interesse público sobre o interesse privado fundamenta todo o quadro de prerrogativas em âmbito material e processual do Estado; integra o núcleo duro do regime de direito público ou regime jurídico-administrativo. Ocorre que a realidade que trouxe as bases para o direito público no século passado não são as mesmas vivenciadas na atualidade[13]
Compreende-se, atualmente, que não há uma supremacia ou sobreposição de interesses, mas uma coexistência de direitos. A supremacia do interesse público se presta à derrogação ou eliminação da pluralidade de interesses privados juridicamente tuteláveis. Essa prerrogativa não significa “supremacia do interesse estatal” nem pode legitimar autoritarismos dos agentes públicos. Em muitos casos, os administradores em âmbito judicial e administrativo vêm desvirtuando o princípio e direcionando-o em seu próprio benefício, “tem se aproveitado dessa ‘supremacia’, para, com base nela, justificar todos os seus atos, ocorrendo, assim, uma banalização” [14].
O descompasso da concepção de interesse público possibilita uma atuação administrativa privada para justificar atos que interessam somente às autoridades e servidores políticos e interesses partidários institucionais. De fato, é corriqueiro que autoridades governamentais embasem seus atos no interesse público para se imunizarem de eventual controle e se imiscuírem em assuntos privados quando. Nesses casos, há mais interesse particular ou político do agente que de interesse público voltado a atender a sociedade[15].
Na atual conjuntura socioeconômica o interesse público e o interesse privado encontram-se igualmente resguardados. É preciso compreender que a Constituição e boa parte das leis regem uma realidade nova. Procura-se compatibilização, um acoplamento estrutural em que o interesse privado esteja inserido nos fins do Estado, uma vez que além de proteger e respeitar os interesses sociedade este exerce atividades de natureza privada que ao fim e ao cabo não busca melhor atender o público. Realmente, a proteção de um interesse privado pode representar a realização de um interesse público, sem que se elimine este em prol da subsistência daquele, devendo ambos ser adaptados em algum nível, ambos podem coexistir sem qualquer desrespeito à Constituição e seus princípios.
A privatização de determinado setores, a globalização dos mercados, a internacionalização das relações e outros fatores fizeram com que as instituições do Estado, as empresas estatais, as companhias públicas e a própria Administração Direta atualmente busquem e disputem o capital privado nacional e internacional, sobretudo nas áreas da infraestrutura, empresarial agronegócio, energia, robótica e comércio exterior. Não se descarta, contudo, que existem matérias públicas sensíveis e que demandam uma prevalência dos interesses públicos (desapropriação, ação civil pública, improbidade administrativa, etc). O que pretende estabelecer este trabalho é uma linha de equilíbrio, dissipando o generalismo exacerbado que se incutiu no direito brasileiro de que há dogma imutável e irrefutável de que todo e qualquer interesse público sobrepõe-se sobre o particular.
A proteção de um interesse privado pode representar a realização de um interesse público sem que se elimine este em prol da subsistência daquele, devendo ambos serem adaptados em algum nível, podendo coexistir sem qualquer desrespeito à Constituição e seus princípios[16].
Ao bem da verdade, “na qualidade de quem gera interesses e direitos que não lhe pertencem, o administrador não pode dispor sobre eles; quem decide é o legislador, a quem compete a definição primária do interesse público”. A lei pode tornar disponível o que até então era indisponível diante da mudança de conjuntura e contexto socioeconômico do Estado. Dessa forma, a conclusão não pode ser outra se “a lei define a medida da indisponibilidade; havendo autorização legal, não há que se falar, em princípio, em indevida disposição de um interesse público”[17]
O Estado deve ponderar suas escolhas e alocar os seus recursos humanos, instrumentais e financeiros observando a peculiaridade de cada demanda. Também é decorrente da pluralidade de interesses públicos que o direito processual deve fornecer mecanismos específicos para atender a cada tipo de tutela pretendida. Não há, portanto, um esquema processual pronto e estanque, mas tutelas próprias, adequadas a cada situação concreta. Ademais, é preciso ter em mente que, nas demandas em que está envolvida a Fazenda Pública, o direito material em questão tem o plus do interesse público.
De fato, a multiplicidade de situações abarcadas pelo direito material coincide, ou aos menos precisa coincidir, com a variedade de meios procedimentais compatíveis a dar-lhes solução efetiva em caso de violação ou inobservância, assim os diferentes provimentos jurisdicionais, portadores de processos e procedimentos diferenciados em conformidade com as necessidades da específica tutela a amparar, procedem a inevitável necessidade de realizar escolhas adequadas ao ingressar em juízo [18].
Nesse sentido Carlos Alberto Salles afirma que “tão importante quanto a definição do interesse público, portanto, é saber quais entidades apresentam o processo decisório mais apropriado para a consecução de determinado objetivo social presente em uma dada situação de fato”. Realmente, a indisponibilidade do interesse público não implica que o Estado não possa ou não deva submeter seus conflitos à arbitragem[19] É possível, portanto, observar o interesse público sob uma dimensão processual – seja em âmbito judicial ou arbitra –, enquanto garantia estabelecida para atender aos interesses coletivos. A realização do interesse público não exige de cada cidadão uma autorização ou um consenso unânime, mas deve ser capaz de servir a uma grande variedade de necessidades potencialmente harmonizáveis[20].
A atuação jurisdicional em demandas cujo objeto é a coisa pública deve acompanhar os interesses públicos os quais guardam estreita relação com a prestação de serviços de justiça e na oferta de resultados satisfatórios quanto à tensão de direito material posto à sua tutela[21]. Por certo que o sistema processual atua “no interesse público existente em torno da solução mais justa e eficiente do litígio à luz da cláusula constitucional do devido processo legal, ainda que indireta, imediata e derivadamente prestigiem o interesse particular”[22].
A concepção processual do interesse público coloca em realce a necessidade de que qualquer decisão jurisdicional seja fruto do uso de técnicas congruentes e aptas a viabilizar e materializar o que a sociedade considera legítimo. Uma decisão conduzida aos resultados selecionados pela coletividade[23] .
Não se está a afirmar que a instância jurisdicional deva substituir as demais instâncias de decisão da sociedade, detendo, com isso, o monopólio na definição do interesse público. Não é a via jurisdicional, por exemplo, a mais tecnicamente capacitada e socialmente legítima para definir-se sobre o provisionamento e aplicação das verbas públicas. Não cabe ao Judiciário a função de gerir a coisa pública. O processo jurisdicional, contudo, e em algumas oportunidades, apresenta-se como a instituição mais habilitada “para decidir sobre o interesse público em determinadas situações, notadamente naquelas nas quais, por falhas de outros processos decisórios envolvidos, ocorra uma desconsideração daqueles parâmetros básicos de sua formação”[24].
Esse tipo de atuação do sistema de solução de conflitos implica em novos estímulos que demandam novas respostas e decorre da conjuntura da sociedade e do novo perfil que é exigido da Administração Pública. É necessário que um modelo procedimental apresente soluções para os diferentes tipos de conflito que tem enfrentado, uma vez que não é possível ter resultados diferentes mantendo a mesma uma postura ou com modelos rígidos e pré-fabricados. Demanda-se um processo efetivo[25].
É nesse contexto que a arbitragem se insere. É possível que o interesse público de natureza patrimonial disponível seja observado através de soluções adequadas para os conflitos que a Administração Pública enfrenta diariamente.
Notas e Referências:
[1] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e administração pública – primeiras reflexões sobre a arbitragem envolvendo a administração pública. Revista Brasileira de Arbitragem n. 51.Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, 2016, p. 8.
[2] O Tribunal de Contas da União protagonizou inúmeras decisões nesse sentido: “Sem autorização legislativa, não pode a autarquia celebrar compromisso arbitral para resolução de pendências sobre o contrato, mediante juízo arbitral […] De outro lado, admitir-se a utilização de juízo arbitral em contratos administrativos seria, para nós afrontar uma séria de princípios de direito público, dentre os quais se avultam: a) o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; b) o da indisponibilidade do interesse público pela Administração; c) o da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesse público”; TCU, DOU, 04 ago. 1993, Acórdão 286/93, Plenário, Rel. Min. Homero Santos. Entidade> Companhia Hidroelétrica do São Francisco. Vinculação: Ministério de Minas e Energia. Interessado: Deputado Federal Paulino Cícero, Ministro de Estado de Minas e Energia. “Entendo estar devidamente caracterizada a natureza pública dos contratos aqui tratados. Desta feita, a aplicação aqui da cláusula de compromisso arbitral encontra um óbice intransponível, qual seja a ausência de autorização legal. O fato de a outras modalidades de contratos administrativos ser possibilitada a inclusão de cláusula de arbitragem, tal como previsto no inciso X do art. 43 da Lei 9.478/1997 não permite a extensão por analogia desses dispositivos às avenças aqui tratadas. A Administração é regida pelo Princípio da Legalidade e a arbitragem é cláusula de exceção à regra de submissão dos conflitos ao Poder Judiciário, somente podendo ser aplicada com expressa autorização legal” CU, DOU 17 mar. 2006, Acórdão 537/05, Segunda Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues.
[3] OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Arbitragem com o Poder Público: da confidencialidade à publicidade e transparência do procedimento arbitral, à luz da lei Federal 13.129/15. Migalhas, 2015.
[4] SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse público: uma nova perspectiva metodolígica. In BUENO, Cassio Scarpinella Bueno; SUNFIELD, Carlos Ari. Direito Processual Público: a fazenda pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 62-63
[5] Conforme afirma Eduardo Talamini explica em artigo específico: “O processo, o direito processual, deve refletir fielmente os desígnios do direito material. Não cabe ao processo criar nem diminuir direitos. O processo é instrumento do direito material, de modo que regras e princípios processuais jamais podem ser utilizados para adulterar ou distorcer os resultados que adviriam se não estivesse sendo necessária a tramitação de um processo”. Em A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem, negócios processuais e ação monitória) – versão atualizada para o CPC/2015. In: Hermes Zaneti Jr.; Trícia Navarro Xavier Cabral. (Org.). Justiça multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, v. 9, p. 261.
[6] PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em juízo. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 17.
[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 20.
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.66.
[9] Acerca da concepção de regime jurídico administrativo, a doutrina preleciona que “Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a auto-executoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de instituir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polícia. Goza, ainda, de determinados privilégios como a imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de execução, presunção de veracidade de seus atos. Mas, ao lado das prerrogativas, existem determinadas restrições a que está sujeita a Administração, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, até mesmo de responsabilização da autoridade que o editou. Dentre tais restrições, citem-se a observância da finalidade pública, bem como os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrência dos mesmos, a sujeição à realização de concursos para seleção de pessoal e de concorrência pública para a elaboração de acordos com particulares. Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares constitui o regime jurídico administrativo. (grifos originais). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.62-63
[10] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 58
[11] “A controvérsia sobre o cabimento da arbitragem em contratações administrativas foi influenciada por uma confusão terminológica. Tradicionalmente, reconhece-se que o interesse público não é disponível. Mas a expressão “interesse público”, utilizada em tais hipóteses, não se confunde com direitos subjetivos de titularidade da Administração Pública. No âmbito do direito administrativo, o “interesse público” é um conceito específico, relacionado com os fins últimos que justificam a existência do Estado. Apresenta um sentido próximo a Bem Comum. Considerando a questão sob esse enfoque, a indisponibilidade do interesse público significa a vedação à busca pelo agente administrativo de qualquer finalidade distinta do interesse coletivo. Daí não se segue que todos os direitos subjetivos atribuídos ao Estado sejam indisponíveis. O Estado é investido da titularidade de bens e de direitos de dimensão patrimonial, que podem ser objeto de alienação, renúncia e disposição. A arbitragem não envolve o comprometimento da Administração Pública com a realização do interesse público, mas se refere a litígios que versam sobre o relacionamento jurídico com terceiros, tendo por objeto direitos subjetivos de natureza patrimonial”. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993 . 3. ed. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2019
[12] Nesse particular, Marcos Antônio Rodrigues aponta que “Por isso, pode-se afirmar que o interesse público não pode ser tido a priori abstratamente como um sinônimo de razões do Estado, ou de interesse coletivo, porque isso seria até mesmo um conceito vazio. Com efeito, o interesse público corresponde as tarefas constitucionais e infraconstitucionais atribuídas ao Estado, não só em favor da coletividade, mas também aos membros do todo individualmente. Assim sendo, é mais adequado falar em interesses públicos, tendo em vista que se está diante de diversos objetivos a serem cumpridos. Ademais, cumpre anotar que pode ser que nas situações concretas pode até mesmo haver interesses públicos conflitantes a atingir, como interesses de grupos sociais distintos (grifo nosso). In A Fazenda Pública no processo civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 9 ; Cf MEDEUAR, Odete. Direito Administrativo em evolução. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 189.
[13] RODRIGUES, Marco Antonio. In A Fazenda Pública no processo civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 16
50 TIBURCIO, Carmen; PIRES, Thiago Magalhães. Arbitragem envolvendo a Administração Pública: Notas sobre as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2015. Revista de Processo, v. 254. São Paulo Revista dos Tribunais, 2016.
[15] Haroldo de Araújo Lourenço da. Uma (Re)leitura do poder público em juízo à luz das legislações processuais brasileiras. Tese de Doutorado em Direito. Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, 2017, p. 29
[16]SILVA, Haroldo de Araújo Lourenço da. Uma (Re)leitura do poder público em juízo à luz das legislações processuais brasileiras. Tese de Doutorado em Direito. Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, 2017, p. 28.
[17] TIBURCIO, Carmen; PIRES, Thiago Magalhães. Arbitragem envolvendo a Administração Pública: Notas sobre as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2015. Revista de Processo, v. 254. São Paulo Revista dos Tribunais, 2016.
[18] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 24 e 262.
[19] SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse público: uma nova perspectiva metodológica. In BUENO, Cassio Scarpinella Bueno; SUNFIELD, Carlos Ari. Direito Processual Público: a fazenda pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 56.
[20] SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse público: uma nova perspectiva metodolígica. In BUENO, Cassio Scarpinella Bueno; SUNFIELD, Carlos Ari. Direito Processual Público: a fazenda pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 55.
[21] APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 67-68.
[22] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 75.
[23] SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse público: uma nova perspectiva metodolígica. In BUENO, Cassio Scarpinella Bueno; SUNFIELD, Carlos Ari. Direito Processual Público: a fazenda pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 56.
[24] SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de interesse público: uma nova perspectiva metodológica. In BUENO, Cassio Scarpinella Bueno; SUNFIELD, Carlos Ari. Direito Processual Público: a fazenda pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2003, 60.
[25] Não se adentrará nas nuances do que seja processo um efetivo. De toda forma destaca-se na doutrina a lição de Araken de Assis: “estabeleceu-se na doutrina brasileira profícuo ideário para a campanha da efetividade, compreendendo os seguintes itens: a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventos sujeitos; b) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; c) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias. In Processo Civil Brasileiro, v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 30 (e-book)
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