Aula 01 – De um conceito de tutela jurisdicional para um conceito de tutela provisória – 1ª. parte
Pois bem, vamos dar início ao nosso assunto tutela provisória.
E vamos tentar tratar esse tema como ele merece, na forma que ele merece.
E qual é a ideia de hoje?
A ideia de hoje é (começar) a falar sobre o que é a provisoriedade de uma tutela, por que que uma tutela é provisória?
É preciso atentar que estou a falar de uma tutela provisória por – digamos assim – seus aspectos normativos; não pelos aspectos de necessidade fática, de realidade. Nestes casos, uma tutela provisória existe por vários motivos. O maior deles, talvez, seja a necessidade de aceleração processual, de possibilitar, digamos, num tempo mais exíguo a prestação jurisdicional. Mas não é disto que quero falar aqui. Pretendo falar, de um ponto de vista normativo, sobre o que faz de uma tutela ser provisória, a sua razão de ser em tal sentido.
Vamos, portanto, dedicar a aula de hoje para (começar a) tratar disto.
Vejam, o termo provisório indica um outro que lhe é antagônico. Vejam: se há algo que é provisório, é porque há outro que é o que? Do mesmo jeito que se há algo que é feio, é porque há outro que é belo; se há algo que é pouco, é porque há outro que é muito; se há algo que é pequeno, é porque há outro que é grande.
A ideia de provisoriedade, aí, se insere, nesse contexto, de ser um antagônico. Provisório é antagônico do que? É antagônico do definitivo. Precisamos, assim, entender o que é o definitivo, e, mais que tudo, entender o que é uma tutela definitiva.
Vamos, portanto, tentar a começar a entender hoje. Não se preocupem, pois, na forma como iremos expor este assunto, ficaremos com verdadeiras “idas e vindas”. Idas e vindas no sentido de que, num tema futuro, chama-se o anterior, este voltará quando do posterior, e de uma forma mais clara, mais cabal. Aqui, a ideia é irmos por etapas, como se subíssemos uma escada. Tentando, claro, deixar, desde já, tudo da forma mais clara possível, da forma mais lógica possível.
Todavia, antes de falar o que seria definitivo e, por antagonismo, provisório, é preciso falar o que está sendo dito sobre o ser definitivo e o ser provisório. Eles estão aí como adjetivos, como qualidades da tutela. Portanto, antes de tudo, precisamos saber o que significa tutela, o que significa tutela na forma como dela estamos a falar aqui.
O termo tutela aqui empregado, digamos assim, guarda sentido próximo da própria ideia de tutela. Tutela é proteção. Por isso que lá no Direito de Família se fala em tutela. A tutela desse ramo do direito é a mesma da aqui tratada?
Não, mas há algo em comum. Em ambas, há a ideia de guarida, de resguardo. Por que isso? Porque quem presta tutela age em benefício de alguém, todo prestar tutela é em benefício. Geralmente, beneficiar outrem, quem presta tutela é um terceiro, como o juiz, como o árbitro. Às vezes, talvez poucas vezes, mas existem essas vezes, quem presta tutela presta para si próprio, seria a autotutela, tutela em benefício próprio, por isso que, tradicionalmente, se chama a autotutela de justiça de mão própria (Pontes de Miranda, por exemplo).
A tutela que nos importa aqui é a tutela jurisdicional. E ela, basicamente, dá-se em duas situações:
-
- quando há necessidade de agir para recompor algo que foi lesado ou impedir a lesão. Quem presta tutela nesse sentido age contra alguém e em benefício de outrem. Seria uma tutela diante de lides, de conflitos de interesses. Que é, convenhamos, a mais comum;
- mas há também a prestação de tutela não contra alguém, mas porque o ato do tutelante é tido por indispensável para a própria realização do direito. Isto acontece naquilo que se convencionou chamar – não sem algum equívoco, não sem, digamos assim, uma multiplicidade de situações – de jurisdição voluntária. O problema é que sob a rubrica jurisdição voluntária muita coisa é colocada. Algumas são, realmente, plenamente, univocamente, assim. Nelas, o tutelante age porque seu agir é necessário à própria realização do direito, do direito tutelado. Por exemplo, se alguém morre e deixa saldo em conta de FGTS, como é que o herdeiro vai ter acesso ao valor? Ele só o terá mediante um alvará judicial. Não é isto? Do contrário, não há como ele ter acesso, em hipótese nenhuma. Não é que haja um conflito entre o herdeiro e a CEF, gestora do fundo, isto não é um conflito; simplesmente a CEF não pode liberar. Então, se eu peço ao juiz para ordenar a liberação, estou a pedir tutela, a pedir tutela sim, sem dúvida. Agora, estou pedindo tutela por uma questão de estrita necessidade, não há outro jeito.
Então, tanto é tutela jurisdicional aquela que se dá para recompor o que foi lesado ou impedir a lesão, que é a tutela diante de lides, como é tutela aquela que se dá quanto o ato do tutelante, o agir dele, é de necessário à própria realização do direito. Nisto que, repito, não sem equivocidades, não sem certa desarmonia entre as hipóteses, se convencionou chamar de jurisdição voluntária, de que é exemplo magno, cabal, essa aventada hipótese de liberação de saldo de FGTS em conta de pessoa falecida.
Dito isto, prossigamos no seguinte sentido.
Por tutela jurisdicional deve-se entender também aquela que é prestada pelo Estado-juiz ou, simplesmente, juiz (não há problema em se chamar simplesmente juiz, quando se fala juiz está-se a aludir ao mais amplo, o Estado-juiz), como também aquela que é prestada por outros órgãos jurisdicionais ou, mais propriamente, outros entes jurisdicionais.
Nem sempre se trata de órgão, falamos órgão jurisdicional, mas nem sempre isso acontece, pois órgão existe dentre de um organismo, o juiz, por exemplo, é órgão porque é parte de um todo, de um todo integral, o organismo judicial. Mas, por exemplo, o árbitro não é propriamente – melhor, não é necessariamente – um órgão, pois ele pode ser único. O árbitro pode estar dentro de um organismo, de uma estrutura arbitral, vamos assim dizer, e é comum que esteja, mas nada impede que seja ele por si próprio. Então, em vez de órgãos, falemos de entes, entes jurisdicionais, dentre os quais, temos o árbitro, na forma da lei.
A tutela jurisdicional pelo árbitro nos interessa, a tutela provisória pelo árbitro nos interessa? Sim nos interessa. Mas para não misturarmos as coisas, para não – digamos assim – tornarmos muito complexo, mais complexo, algo que já é muito complexo, deixemos isto para ser analisado isoladamente.
Afora outros sujeitos tidos por entes jurisdicionais, que não são nem o Estado-juiz e nem o árbitro. Eis um tema mais complexo, um tanto polêmico, mas que vem sendo – digamos – falado. Eles não são árbitros por quê? Porque o árbitro depende de uma escolha: só há arbitragem na disponibilidade. Eu preciso aceitar o árbitro. Eu, que me submeterei à arbitragem, preciso aceitar o árbitro. Por isso que a arbitragem é de fundo negocial. Já a jurisdição estatal, não; ela é compulsória, independe do meu querer, independe do querer daquele que se submete às decisões.
Nesse sentido, o que seria um ente jurisdicional que não é nem juiz e nem árbitro? Seria alguém que, não compondo a estrutura estatal ou, no mínimo, a estrutura estatal própria, decide de modo compulsório. Por exemplo, fala-se na chamada jurisdição indígena. Porque a CRFB garante a normatividade indígena, pela qual os indígenas, o povo indígena, os povos indígenas – mais propriamente falando – tenham sua estrutura normativa própria. Não à toa, há quem fale numa ordem jurídica indígena (Marcelo Neves), que é paralela à ordem jurídica estatal. E aí haveria uma espécie de jurisdição indígena, um juiz indígena, mas não um juiz escolhido, porque aí seria como que um árbitro, e sim um juiz indígena compulsório, até porque próprio da tradição desses povos. Por exemplo, conflitos decididos pelo pajé, e decididos de modo cabal. Eis um tema interessante para ser estudado, investigado até como pesquisa em nível de especialização, mestrado e doutorado.
E, aqui, sem falar na chamada jurisdição administrativa, no sentido amplo do termo. Porque na suposta jurisdição administrativa (ainda) há o problema da submissão à autoridade estatal-judicial, as decisões administrativas são revisíveis ou, mais propriamente, aquilo que foi decidido administrativamente é reanalisável estatal-judicialmente, quer no âmbito administrativo estatal: por exemplo, o julgamento em processo administrativo disciplinar, em processo administrativo fiscal; quer a decisão administrativa privada, por exemplo: o órgão que, numa determinada associação, tem poder punitivo. A pessoa é sócia de um clube (como o British Country Club do Recife), comete uma falta grave e, por isso, é punida por ele. Este decide? Claro. Impõe algo à tal pessoa? Claro que o faz. É decisão? É. É jurisdição? Eis uma grande discussão, não entremos nela, não agora.
Então percebam o quanto é complexa essa ideia de tutela jurisdicional a partir do emissor, a partir do sujeito que decide. Ele pode ser, por excelência, o Estado-juiz, ele pode ser, por disposição, o árbitro e ele pode ser, dentro das possibilidades, alguém que não é o Estado-juiz, que não é, por vezes, sequer estatal, mas que decide compulsoriamente, como no caso da chamada jurisdição indígena.
Bem, o nosso primeiro ponto foi dizer o seguinte: foi dizer que a tutela jurisdicional se dá tanto diante de lides quanto na chamada jurisdição voluntária. O segundo ponto foi dizer que a tutela jurisdicional é prestada pelo Estado-juiz, por árbitros e também por outros entes jurisdicionais, como na chamada jurisdição indígena.
Agora, precisamos saber no que consiste propriamente a tutela jurisdicional. O que é a tutela jurisdicional, enfim? Sabemos quando ela se dá, sabemos quem a presta, mas precisamos saber o que ela, realmente, é. Qual é a sua natureza, enfim. Eis um ponto que é, aparentemente, muito simples, mas que, no fundo (e quando falo no fundo é sempre na vida, sempre na prática), não é tão simples. A depender da perspectiva que a pessoa analisar, ela trará uma teorização que é incompatível com a vida, com a prática. E uma teorização que é incompatível com a prática é uma teorização que, em si, é equívoca, errada e, portanto, descartável.
Bem, de uma forma muito simples, costuma se dizer assim: tutela jurisdicional é o resultado, resultado da atividade jurisdicional. Se vocês abrirem dez livros sobre o tema, em nove isso constará, se não nos dez. Até porque, dos dez, oito estarão simplesmente copiando. Quando falamos em copiando não é no sentido de plagiando, não acusamos as pessoas de plágio; é copiando porque segue a ideia, não agrega nada à ideia, repete a ideia. Não é propriamente uma doutrina, porque não tem originalidade. É apenas uma acumulação da doutrina existente.
Então é “batata”: ao abrir livros de direito processual deparar-se com definições assim: “tutela jurisdicional é o resultado da atividade jurisdicional”. Alguns agregam informações como: “resultado prático e útil da atividade jurisdicional”, o que já é meio problemático, porque resultado é resultado, resultado já é final, já é o que se tem, já é algo incontornável; prático e útil é sempre para alguém: pode não ser útil para o meu lado, mas para outro lado é pratíssimo; pode não ser útil para mim, mas para o outro, utilíssimo.
Isso está certo, dizer que tutela jurisdicional é o resultado da atividade jurisdicional? Isso é certo? Não está errado, tenham certeza, não há erro aí, não há uma distorção da realidade, para que se configure um erro. O problema é que dizer isso é dizer muito pouco, muitíssimo pouco. É como dizer praticamente nada. São “palavras ao vento”. Porque sequer se determina o que é atividade, sequer se determina o que é resultado.
Analisemos essa questão na sequência.
Bem, por atividade ou atuação ou coisa que o valha, temos de entender o que? Temos de entender tudo aquilo que, partindo do ente tutelante (digamos assim, do juiz), caminhe para o resultado. Todos os atos dele são atos na atividade do resultado. Portanto, quando, por exemplo, ele despacha, está agindo para o resultado. E esse resultado vai se aproximando, no fundo (no fundo mesmo), é um resultado que vai sendo construído.
Suponhamos, o processo em que a petição inicial já foi admitida, por aquele despacho de admissibilidade, está mais próximo do resultado, a atividade nele está mais desenvolvida que aquele processo em que não houve ainda o despacho de admissibilidade. Por sua vez, o processo em que já houve o despacho saneador (o, como mais corretamente vem se falando, decisão de saneamento) está mais próximo do resultado, a atividade está mais desenvolvida que aquele processo em que apenas se deu o despacho de admissibilidade. No fundo, é tudo uma construção, uma continuidade.
Se se contrato um empreiteiro para fazer uma casa. Qual é o resultado almejado? O resultado almejado é a casa construída, conforme o projeto apresentado. Se a construção já começou e – digamos assim – a casa está na metade, há atividade em curso e já há, de algum modo, nalguma medida, nalguma quantidade, um resultado: há um resultado parcial. Algo o empreiteiro já cumpriu, ou não? O contrato de empreitada prevê que a construção dar-se-á em um ano, quando se chega ao sexto mês, metade da obra já se encontra pronta. Há ou não um resultado parcial, há ou não um cumprimento parcial pelo empreiteiro contratado? Não há nada? Está igual quando da assinatura do contrato? Claro que não.
Portanto, essa ideia de resultado é uma ideia que é construída, não vem pronta e acabada. O processo judicial, nessa perspectiva, é uma construção. Logo, não se pode separar, de modo estanque, a atividade do resultado. Toda atividade, toda ela, implica algum resultado. Toda atividade já é um pouco de resultado. Toda atividade já traz consigo, necessariamente, algo de resultado.
Todo ato do ente tutelante já é, de algum modo, prestação de tutela jurisdicional, já é uma etapa disto, uma etapa do resultado. Às vezes essa etapa já é muito importante, já é muita coisa em termos práticos. Por exemplo, na ação de improbidade administrativa por dano ao erário, em que há de haver ressarcimento, a admissão implica, na forma da lei e da jurisprudência do STJ necessidade de bloqueio patrimonial do réu. É o decreto de indisponibilidade previsto na lei de improbidade, que decorre da simples admissibilidade nessa ação, pura e simplesmente (aula proferida antes da vigência da Lei n. 14.230/21, que alterou consideravelmente o ponto).
Ora, isso daí já um resultado, ou não? Já é uma tutela, ou não? Às vezes já é algo muito considerável, muito importante. Porque esse resultado almejado deve ser visto sempre em perspectiva, sempre de acordo com as necessidades do caso, sempre de acordo com os interesses ocorrentes no caso, e não de modo apriorístico, de modo – assim – estanque, separado, porque isso só funciona na cabeça de (certos) professores, na cabeça de (certos) autores, na cabeça daqueles que escrevem (certos) livros, e só funciona nesses livros, não funciona na vida.
É claro que esse decreto de indisponibilidade – aí da ação de improbidade administrativa – é uma tutela jurisdicional, é um resultado, mas a atividade ainda continua. É aquilo: já é alguma coisa, conquanto não seja tudo.
Ora, no semestre passado, vocês viram o processo de execução. Lembram-se? E viram lá a execução por quantia certa, e, dentro desta, viram o seu ato primordial: a penhora. Ora, a penhora já é algum resultado, não é o resultado total, completo, claro, mas ela já é alguma coisa. É óbvio (quando falo óbvio é porque se trata de algo evidente: é a realidade se mostrando, escancarando-se) que uma execução com penhora tem mais força ou – melhor – tem mais substância que uma execução sem penhora, ou não? Se numa execução, obteve-se a penhora e noutra não, pode-se dizer que elas estão na mesma etapa, que em ambas há meras atividades? Pode-se dizer isso? Se se disser isso, está por negar aquilo que é evidente; é claro que não são iguais.
O maior problema do ensino jurídico – penso eu – é negar o evidente, e boa parte desse ensino é de negativa do evidente. Vive-se nas abstrações dos autores. Percebam: quer-se um direito voltado à prática, mas não se quer largar a mão de “certas verdades”. Se o sujeito não se rende ao evidente, ele vai se render ao que? Quando falo de evidência aqui, estou a falar no sentido mais próprio do termo: evidência é aquilo que se mostra, aquilo que é – efetivamente – real. Qual é – digamos assim – o outro lado disto (não o oposto, propriamente, mas o outro polo do problema): é o demonstrado, este só é lógico, não é real propriamente. O que é demonstrado, por exemplo: o resultado matemático. Uma operação matemática demonstra-se, não se mostra, não propriamente.
Então já há, sim, atividade ou – melhor – resultado; não ele todo, mas algo dele. Então não podemos levar a ferro e fogo esse “esqueminha” visto em (certos) livros: “tutela jurisdicional é o resultado da atividade judicial”. Eis um mero esquema, dizê-lo é dizer quase nada. É preciso buscar as coisas como, de fato, elas são.
Agora, obviamente, como a realidade é algo inabarcável, como não conseguimos aprendê-la, o que podemos fazer é diminuir a complexidade dela criando algumas abstrações, mas abstrações que tenham um pé na realidade.
Aí, lanço aqui uma questão: é possível catalogar todos os interesses possíveis que alguém possa ter, é possível catalogar todos os resultados possíveis que se possa fornecer via um processo judicial? Não, é impossível. Então temos de fazer o seguinte: temos de sintetizar esses interesses, sintetizar o que um sujeito, via um processo judicial, pode pretender. E, de outro lado, aquilo que é possível deferir pela atividade jurisdicional, pois a tutela tem a ver com isto.
E há duas formas de ver isto: uma, pelo que esses resultados propriamente são, eles consistem no que? outra, pelo fim último que eles possibilitam. Ambas são complementares. Vejamo-las, doravante. Feito isto, podemos tentar entender tutela jurisdicional, para, aí sim, podermos falar de uma tutela jurisdicional que seja definitiva, e o porquê de ela assim o ser, e, por oposição, de uma tutela jurisdicional que seja provisória.
Mas, já adiantando, até para que vocês reflitam, mais do que estudem. Estudar é muito importante. Só estudar, porém, não adianta; é preciso refletir. Refletir mesmo, consigo mesmo. A hora de dormir, por exemplo, é uma boa hora para se refletir. Pensar realmente sobre determinado problema. Não fazemos isso com as coisas da vida? Por, enfim, a cabeça para funcionar. E para vocês refletirem, vou “dar aqui uma pílula”: quando um juiz declara – e aí vou dar um exemplo: declara a inexistência de uma dívida (caso tão comum, tão corriqueiro), ele está prestando uma tutela jurisdicional? Declarar a inexistência de uma dívida é prestar tutela jurisdicional? Pensem, reflitam sobre isso.
Até a próxima aula.
Colunista
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