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Negócios com os EUA: O Aumento do Custo Brasil com o novo regramento do Tesouro Americano sobre Foreign Tax Credits (TD 9959)

O título está extenso dessa vez, mas é por uma boa razão. Com as novas regulamentações americanas introduzidas no começo deste ano, alguns tributos pagos no Brasil não mais serão passíveis de aproveitamento nos Estados Unidos.

 

O efeito prático dessa mudança é o aumento de custo de negócios com o Brasil. Ficamos mais caros.

 

Quem está lendo provavelmente já está bem familiarizado(a) com o conceito de créditos tributários de impostos pagos no estrangeiro, ou foreign tax credits (FTC). É uma das maneiras de atenuar a dupla tributação internacional sobre a renda. Em linhas gerais, o imposto sobre a renda pago a um país é creditado noutro, geralmente até a extensão de sua alíquota interna [insira aqui todas as cabíveis exceções e disclaimers, pois sabemos que não é tão simples].

 

Olhando especificamente para as relações EUA – Brasil (em que não há acordo de não-bitributação assinado), a coisa no lado dos EUA acontecia sempre da seguinte maneira: Para que um tributo estrangeiro aos Estados Unidos possa se qualificar para FTC, os critérios gerais relativos ao tributo devem ser atendidos[1]:

 

I. O tributo deve ser real e a dívida tributária estrangeira deve ser legal;

II. O tributo deve ser do tipo ‘imposto sobre a renda’ ou um imposto equivalente a um imposto de renda (i.e., levando em consideração a redução das receitas brutas para permitir a recuperação de custos e despesas incorridos – receita líquida);

III. O tributo deve recair sobre o contribuinte;

IV. O contribuinte deve ter efetivamente pagado o tributo.

Como você deve imaginar, há muito que se conversar sobre cada um desses pontos. O que interessa, por ora, é que a nova disciplina aprovada no fim do ano passado pela receita federal americana (IRS) – foreign tax credit regulations (T.D. 9959) – restringiu bastante o que se deve entender por imposto sobre a renda líquida no estrangeiro (ponto II. Acima) para fins de crédito.

 

Em curtas palavras: os EUA só vão creditar tributos que sigam os contornos e sejam aplicados de forma semelhante aos tributos americanos.

 

E isso é bem ruim para o Brasil porque, como todo mundo já deve saber, o sistema tributário brasileiro não parece com nada feito por terráqueos (peguei pesado?).

 

Especula-se que essa manobra americana é uma retaliação à moda dos digital services taxes (DSTs), que tem como pano de fundo a tributação de gigantes do ramo da tecnologia – majoritariamente empresas americanas como Google, Apple e Facebook. Já tocamos nesse assunto no passado, lembra?

 

Voltando.

 

Até o ano passado, o ponto ‘II.’ mencionado acima era “facilmente” alcançado e filiais brasileiras, por exemplo, conseguiam demonstrar para as matrizes americanas a possibilidade de crédito dos tributos como o IRPJ e a CSLL com alguma tranquilidade[2].

 

Entretanto, segundo o § 1.901-2 das regulações finais mais recentes, agora será necessário observar o novo requisito de Atribuição (Attribution Rule) para que o crédito tributário seja devidamente reconhecido nos Estados Unidos. Se você está acompanhando a matéria, provavelmente já deve ter lido sobre isto esse ano, porque a coisa é séria.

 

Este novo requisito exige, entre outras coisas, a aplicação do “Arm’s Length Principle” (ALP) no cálculo e aplicação do imposto de renda, da mesma forma que é feito pelo Uncle Sam (EUA). Sem isso, não há reconhecimento de crédito lá fora e as operações entre partes relacionadas e as sujeitas à retenção no Brasil estarão fadadas à bitributação.

 

Salvaguarda 1: Como já conversado aqui, o Brasil tem adotado passos para adaptar as regras nacionais ao padrão de ALP internacional – com foco no ingresso à OCDE. O que é excelente, mas pode não ser suficiente. A um, porque isso ainda vai levar um tempo (desde 2018 que se trabalha nessa adaptação). A dois, porque, se essa adaptação não alterar conceitos mais profundos sobre a forma de tributação da renda no Brasil, tributos como o IRRF sobre serviços provavelmente ainda não será aproveitado no exterior.

 

Salvaguarda 2: Outra possível solução para essa nova imposição americana seria a negociação e implementação super rápida de um acordo de não bitributação entre os EUA e o Brasil. Ocorre que, essa ideia está em pauta há anos e nada anda. Um dos pontos controversos… você acertou, são as regras de preços de transferência brasileiras.

 

Ou seja, desde março 2022, os países, como o Brasil, que não implementaram o ALP nas suas regras de atribuição para tributação sobre a renda provavelmente falharão no novo requisito quando lidando com alocação de receitas. Isso fará com que os EUA não aceitem os respectivos créditos lá fora, resultando em dupla tributação da mesma operação. O recolhimento de IRRF, IRPJ e da CSLL, por exemplo, não serão aproveitados.

 

A conta é alta.

 

Naturalmente, isso força a mão de grupos internacionais (especialmente os que possuem suas matrizes nos EUA e sem tratado assinado, como o Brasil) a repensarem suas estratégias, contratos internos de pagamentos e distribuição.

 

Pronto. Agora que a mensagem está dada, vamos a alguns pormenores.

 

Como assim “requisito de atribuição”?

 

A partir de 7 de março de 2022, a tributação estrangeira só será creditável nos EUA se for atribuível à jurisdição estrangeira que a está impondo. Ou seja, se os EUA entenderem que você está tributando o que não é seu, o crédito correspondente não vai ser reconhecido pelo Biden (EUA) – faz sentido?

 

Calma lá! Não é o Brasil (e cada país) que deve determinar qual é a base de seu tributo? A jurisdição é minha e eu tributo o que eu quiser! Verdade. Da mesma forma que a jurisdição americana pertence aos americanos e eles reconhecem os créditos que bem entenderem. A menos, claro, que haja um acordo internacional entre as jurisdições – e acordo com o Brasil, como vimos, não há.

 

Continuando.

 

A nova regra examina diferentes aspectos sobre a tributação estrangeira, basicamente minuciando como cada país deve investigar o tema de tributação internacional. Ela divide o exame dos tributos estrangeiros (fora dos EUA) entre tributação de não-residentes e tributação de residentes dessa jurisdição estrangeira[3], reclamando (em linhas grossas):

 

I – Atribuição para residentes. A exigência de atribuição só é cumprida se o imposto estrangeiro (brasileiro) estabelecer que a renda, ganhos, deduções ou perdas entre o residente e suas partes relacionadas sejam alocados de forma imparcial e de acordo com regras de preços de transferência baseadas no arm’s length principle (ALP).

II – Atribuição para não-residentes. O imposto estrangeiro aplicado a um não-residente deve ser baseado nas suas atividades (incluindo suas funções, ativos e riscos localizados nesse país estrangeiro – Brasil, no caso), sem levar em conta como fator significativo a localização de clientes, usuários ou critérios similares baseados no destino.

 

Assim, pela regra americana, a tributação de serviços e atividades tem que ser deixada para a jurisdição onde o serviço foi prestado. Ou seja, nada de retenção na fonte (15%) sobre pagamentos de royalties e serviços ao estrangeiro – para serviços prestados lá fora, claro.

O que significa que a retenção dos pagamentos de royalties do Brasil só seria creditável nos EUA se o intangível foi utilizado ou explorado no Brasil. Ainda mais, a análise não seria mais caso-a-caso, mas para o tributo em geral. Assim, é possível que o crédito fiscal estrangeiro não seja permitido porque o imposto de retenção na fonte brasileiro se aplica aos pagamentos de saída, independentemente do intangível ou serviço ser utilizado no Brasil.

 

O T.D. 9959 ainda traz regras específicas sobre a tributação de ganhos sobre a venda de bens móveis e imóveis – sobretudo quando a venda de imóveis se opera pela venda de ações de empresas containers. A ideia é a imposição de conceitos similares ao Foreign Investment in Real Property Tax Act of 1980 (FIRPTA) americano, mas não falaremos disto aqui.

 

A nova regulamentação final é de especial preocupação para investimentos de saída dos EUA, assim como para os investidores brasileiros que resolveram por inverter seu grupo de operações Brasil-EUA, i.e., a matriz lá fora (EUA) com uma ou mais entidades brasileiras embaixo.

 

Desinvestir leva tempo. Há muitas ações envolvidas na relocação de grupos internacionais. É possível que o Brasil não vá sentir o impacto desse regramento até meados de 2023, que é quando a conta vai chegar lá fora.

 

Por fim, deixo aqui que Argentina, Uruguai, Peru, Chile e Colômbia adotam o ALP em suas legislações internas. Os dois últimos sendo, ainda, membros da OCDE.

 

Notas e Referências:

[1] EUA. IRS. Treas. Reg. 1.901-2.

[2] Para determinar se o tributo brasileiro foi imposto sobre o “ganho líquido” precisávamos apenas demonstrar três coisas: (i) que o tributo recaiu sobre o fato gerador (teste de realização), (ii) que o tributo foi baseado na receita bruta do contribuinte (teste da receita bruta) e (iii) que a base do tributo permitiu as deduções associadas à obtenção da renda e a recuperação de despesas (teste da receita líquida).

[3] Reg. § 1.901-2(a)(3)(b)(5).

Colunista

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Tulio Lira

Advogado no Brasil, Nova Iorque e Portugal, especialista em Direito Tributário e LL.M em Direito tributário internacional pela Universidade de Nova Iorque. Fundador do DeLira Consulting, embaixador da TaxModel International e Head dos países de língua Portuguesa da A-Law Advocaten. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

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